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2022司法考试《民法》物权法知识点：抵押权

抵押权

一、抵押权的概念

抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而供应担保的不

动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的

权利。

二、抵押权的设立

(一)抵押合同

抵押合同必需以书面要式行为订立。留意全部的担保合同均要求书面

要式

(二)流质制止条款

【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，

不得与抵押人商定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人全部。留意

流质制止条款也适用于质押合同。

(三)抵押权的标的

所以原则上可转让的财产均可抵押，不行转让的财产均不能进展抵押。

我国《物权法》从正反两个方面规定了不行以抵押的财产和可以抵押的财

产。

※不行抵押的财产(《物权法》第184条)

1、国有、集体土地全部权。(不行流通)

2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体全部的土地的土地使用权

集体全部的土地使用权不行以抵押，但是有如下两种例外情形：

①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩

等荒地的土地使用权，可以抵押;(四荒用地)

②乡(镇)村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡(镇)村企业

的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在将

来仍不能转变土地使用权的性质。

3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的训

练设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而

设。但是需要留意：(非公益财产为自身债务的，可以抵押)

【重点法条】：《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公

益为目的的事业单位、社会团体，以其训练设施、医疗卫生设施和其他社

会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有

效。

4、全部权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情

形是由于处分权之欠缺)

★(1)按份共有人有权单独打算以其份额抵押;

(2)共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效;

(3)局部共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异

议的，视为同意，抵押有效。

5、依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形全部人丢失了处分权)

6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效

《担保法解释》第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵

押的，抵押无效。

※可以抵押的财产

【重点法条】：《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的以

下财产可以抵押：

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建立用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建筑的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未制止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定

抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第

180条明确规定的财产才可以进展抵押，恰恰应当解释为但凡未被第《物

权法》第184条所制止抵押的财产均可进展抵押。另外还要特殊留意以下

几种状况：

(1)建筑中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的(《物权法》第180

条)

(2)未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人(《担保法

解释》第49条)

(3)土地使用权与地上房屋的关系(《物权法》第182条)

(4)土地使用权与地上农作物的关系(《担保法解释》第52条)当事

人以农作物和与其尚未分别的土地使用权同时抵押的，土地使用权局部的

抵押无效。但农作物抵押有效。

【重点法条】：《担保法解释》第49条：以尚未办理权属证书的财产

抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够供应权利证书或者补办登记手续的，

可以认定抵押有效。

当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建立

用地使用权一并抵押。以建立用