知识创作物未保护领域之思维模式的陷阱.doc

“知识创作物未保护领域〞之思维模式的陷阱

关键词:知识产权知识创作物利益不均衡

内容提要:自现代知识产权法诞生以来，基于强化和拓展知识产权保护以涵盖各种未保护的知识创作物的理论观念，知识创作物未保护领域的界限就不断遭到突破。但这种理论观念的主要问题在于它们脱离了人类行为的实际模式。任何合理的知识产权法和政策必须注重人类行为的具体模式——即调整人类活动的连接点，因而法律和政策没有必要调整所有知识创作物的利用行为，知识产权只能限制某些人类行为。为了防止可能的缺陷，知识产权法的制定者既应当考虑影响知识产权法制定的实际因素，比方制定过程中经常出现的利益不均衡现象，也应当考虑其应用和实际的效果。

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?????一、前言

?????在说起知识产权法立法论等的时候，经常可以听到“知识创作物未保护领域〞之类的说法。也许持这种说法的人没有意识到，但这种说法背后大致预设了以下三个前提：一是存在知识创作物这种“物〞。虽然不是有体物，但存在所谓的无体物。二是这种知识创作物本来就是创作者创作的“物〞，如果不加以保护的话，就会出现所谓未保护的知识创作物的问题。三是进展保护的话，必须采用保护知识创作物的法律形式。不管是否使用“未保护领域〞这样的字眼，至少在使用“知识创作物的保护〞、“对知识创作物的权利〞之类用语的时候，包含上述三个前提的想法还是不少的。本文将对这三个前提提出质疑。也就是说，第一，从一开场就存在作为知识创作物这种“物〞吗？第二，假设存在这样的“物〞，这种“物〞果真是创作者创作的“物〞吗？第三，假设这种“物〞属于创作者创作的“物〞，是否除了通过法律保护知识创作物以外，不存在其他选择呢？

?????二、寻求“知识创作物保护〞的新理论

?????(一)存在作为知识创作物这种“物〞吗

?????1.是否存在无体物。关于第一个前提，存在诸如是否有知识创作物这样的“物〞以及是否真的存在无体物等讨论。这是在PeterDrahos先生的著述中最先被提出来的。关于无体物这种物是否真的存在还是只是人们头脑中虚构出来的东西，哲学界正严肃地探讨着。[1]

?????2.能否对无体物及无体物利用行为进展严格区分。笔者一直认为并不存在无体物这样的“物〞。在此，即使假设这种“物〞存在，则能否对该无体“物〞及人们(对该物)的利用“行为〞进展严格区分呢？知识产权法学界通常认为，存在着被人们利用着的知识创作“物〞或无体“物〞。在此，多数情况是以知识创作“物〞或无体“物〞及利用“行为〞被严格区分为前提的。即在人们的利用行为之外，还存在着能够从该行为中别离的、作为行为客体的这样一种“物〞。但是，这两者的区别只是相对而言的。比方，将特定程序在网络上进展信息传播的行为应该怎样理解呢？对于这一点著作权法条文中是明确将其视为行为的，即将特定程序著作物(无体物)向公众传播的情况作为行为进展考察。但是，在特许法中对于同样的情形应该如何把握呢？这其实是权利要求书写作方法的问题了。比方，在权利要求书的记载内容中可以写上“关于特定程序的信息网络传播方法的创造〞。由于创造一般被认为是无体物，于是该信息网络传播方法，也就是传播行为自身就可以作为无体物来把握了。这个例子说明的是，终究怎样的东西被视为无体“物〞，其实是由“利用行为〞的抽象化程度所决定的。如果将“行为〞理解为“公众信息网络传播〞这种相当具体化的形式，则“无体物〞就是从该行为中别离出的“程序〞；相反，如果将“行为〞抽象地定义为需要进一步具体化的“使用〞时，其具体化的工作就回到了“无体物〞上，如将“(特定的)程序的送信方法〞作为无体物进展理解的情况。

?????虽然关于是否存在无体物仍存有争论，但至少如上述例子所提醒的那样，如果对从人们行为中别离出的知识创作物或无体物进展深刻理解的话，会发现其仅仅是虚拟出来的东西。在上述思考方法的前提下，WendyJ·Gordon先生在统领知识产权法的论文中得出结论认为，问题的本质不在于无体“物〞或知识“财产〞，而在于人们行为模式的类似性(similitudeinpattern)。[2]

?????3.“对于知识创作物的权利〞这种思维模式的陷阱。笔者强调知识创作“物〞不可能脱离人们的利用“行为〞而存在的理由在于，“知识创作物的保护〞以及“对知识创作物的权利〞这种表述中，无意识地形成了一种默认前提，即仅仅是对存在于人们行为之外的知识创作“物〞设定权利。而这种隐喻的影响力是需要注意的。正如前文所说，无体物或知识创作物及行为是不可能严格区分的，于是在“知识创作物〞这种表述下，虽然实际规制的是人们的行为，但是给人一种存在着某种及人们行为无关的能够从行为中别离的客体的印象，如果追本溯源的话就会发现这种表述有掩盖事实真相的效果。即使将“知识创作物〞的表述换成“信息〞，在隐喻的问题上并没