论对赌协议下股权回购义务的可履行性判断.pdfVIP

内容摘要

投资人与公司间的回购型对赌协议之纠纷属于跨合同法领域与公司法领域的复杂

问题，其本质为嵌入公司法的合同，性质为资本性交易，关涉公司法管制对契约自治的

介入和干预。学界及实务界的讨论已由效力争议迈入了履行争议阶段，并明确对赌协议

案件的裁判核心在于判断其可履行性。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议

纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中，肯认了这一裁判思路，并将公司是否完成减

资程序作为法院是否支持投资人回购请求的重要依据。然而，对赌协议下股权回购义务

的可履行性判断问题并未得到实质解决，投资人仍无法实现其合法的股权回购利益。

鉴于此，本文对对赌协议下股权回购义务的可履行性判断展开研究，反思当下可履

行性判断机制的疏漏，并提出相应的完善建议。本文除引言外由四个部分组成：

第一部分，阐释对赌回购义务的可履行性理论并归纳可履行性判断机制的疏漏。首

先回顾可履行性理论的研究与实践脉络，并阐述其法理基础，即对赌协议效力与履行相

区隔原则以及金钱债务履行的法律一时不能，为对赌回购下合同法与公司法的交叉问题

提供解决路径。随后，通过检视对赌回购义务可履行性判断的相关规定及司法现状，总

结可履行性判断机制的诸多问题，包括判断标准不清、判断主体缺位以及判断程序缺失。

第二部分，确立我国对赌回购义务的可履行性判断标准。首先考察域外判断标准，

并将其归纳为资本维持标准与清偿能力标准。这两种标准均能实现对赌回购义务同减资

程序的解绑，但二者各有其优势与劣势。从我国实际情况出发，当下最适合我国的判断

标准之构建路径是以资本维持标准为基石，明确回购资金来源规则，并借鉴清偿能力标

准，以实现对公司债权人利益的有力保护。同时，针对该构建路径，我国公司法应扩展

公司回购情形并建立库存股制度，使对赌回购义务的履行完全独立于公司减资。

第三部分，明确我国对赌回购义务的可履行性判断主体。首先就判断主体进行域外

考察，并从中发掘董事会与第三方机构在可履行性判断中的重要作用。鉴于可履行性判

断的本质是商业判断，我国应明确董事会是公司内部具体承担判断职责的主体，并强调

第三方机构在判断过程中的辅助作用。同时，因董事会判断的重要性，我国公司法应对

相关制度进行完善，如强化董事会在公司回购事项上的权力、完善董事约束机制。

第四部分，完善我国对赌回购义务的可履行性判断程序。可履行判断程序可以分为

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对赌减资程序与董事会判断程序。针对前者，尽管减资程序的完成不再是对赌回购义务

履行的必要条件，但减资依然可以起到释放部分资金用以回购的作用，因此本文结合对

赌回购义务的被动性来设计预先减资决议规则，并明确其后的债权人保护程序的特殊之

处。针对后者，董事会在判断过程中必须遵循两项规则，其一是董事会应当通过回购决

议来形成判断结果，其二是董事会应当根据不同的判断结果来履行不同的通知义务，如

出具不能履行专项报告、告知回购款支付计划或作出偿债能力声明。

关键词：对赌协议；股权回购；可履行性判断；资本维持原则

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Abstract

Disputesoverrepurchase-typeVAMagreementsbetweeninvestorsandcompaniesare

complexissuesthatcrossthefieldofcontractlawandcompanylaw.Itsessenceisacontract

embeddedincompanylaw,anditsnatureisacapitaltransaction.Itisrelatedtothecontrolof

companylawoncontractautonomy.Discussionsintheacademiccirclesandpracticalcircles

haveenteredthestageofdisputesoveritseffectivenessfromvaliditydisputestothestageof

performancedisputes,anditisproposedthatthecoreofjud