互联网背景下开设赌场罪新型疑难问题研究.pdf

内容摘要

在信息网络技术快速发展的背景下，开设赌场罪更多地由线下转移至线上，“网络

型”开设赌场罪成为开设赌场罪的主要表现形式。2005年《最高人民法院、最高人民检

察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和2010

年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的出台，

初步解决了“网络型”开设赌场的新问题，但是开设赌场罪在司法适用的过程中，还存

在着许多争议。本文希望通过分析此罪与彼罪、量刑的问题，能够为司法实践中“网络

型”开设赌场罪的定罪量刑提供参考。

全文除引言和结语，共分为四个部分：

第一部分，提出开设赌场罪在司法适用过程中存在的问题。先分析由于互联网的影

响，开设赌场罪的赌博场所、开设赌场的方式、开设赌场罪的社会危害等方面都有所发

展。再较为系统地阐述了互联网背景下开设赌场罪的新型疑难问题：首先，根据司法实

践中对建立微信群抢红包进行赌博行为的定性不一，得出该类案件的争议焦点是微信群

等虚拟场所能否认定为开设赌场罪中的赌场；其次，根据司法实践中对“跑分平台”创

建运营者、“跑分客”、“银商”帮助行为的定性不一，得出上述行为可能构成开设赌场

罪、帮助信息网络犯罪活动罪或者非法经营罪；最后，根据司法实践中“网络型”开设

赌场罪的案件出现同案不同判的情形，得出主从犯的认定标准不一、《意见》规定的情

节严重的标准在司法实践中有被空置的嫌疑。

第二部分，微信群等虚拟场所能够认定为开设赌场罪中赌场的理论分析。首先，从

刑法学界和司法实务中对赌场的不同解读、分析中，得出赌场的认定标准，即赌场必须

满足赌博性、经营性和开放性。其次，论证微信群等虚拟场所因具有赌场的特征，故微

信群等虚拟场所能够认定为开设赌场罪中的赌场，并且结合具体的案例，总结出虚拟赌

场的认定标准：一，用于赌博活动；二，有实际控制人或者经营者；三，参赌人员具有

流动性；四，存在于网络虚拟空间。最后，回答虚拟赌场的范围，认为一切用于赌博活

动，满足赌场特征的虚拟场所均为虚拟赌场。

第三部分，“网络型”开设赌场罪共同犯罪认定的理论分析。对“网络型”开设赌

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场罪共同犯罪所涉及的基础理论进行分析，得出在“网络型”开设赌场的共犯认定时，

应该借助帮助行为化、片面共犯理论。根据片面共犯理论认定“跑分平台”创建运营者、

“银商”构成开设赌场罪，根据帮助行为正犯化理论认定“跑分客”构成帮助信息网络

犯罪活动罪。

第四部分，解决“网络型”开设赌场罪中量刑存在的问题，明确“网络型”开设赌

场罪中主从犯的认定标准以及建议上调《意见》中规定的情节严重的数额。首先，分析

我国刑法是双层区分制下的犯罪参与体系，正犯不等简单等同于主犯。然后，分析“网

络型”开设赌场罪中主从犯认定困难的原因，得出“网络型”开设赌场罪主从犯的具体

认定标准：发展多名下级并接受投注、占有股份、参与分红或者能够独立设置抽水比例

的代理应该认定为主犯；层级较低或者未接受投注、领取固定工资、对抽水比例没有自

主决定权的代理应认定为从犯。最后，根据实证分析和考量《意见》立法者制定的原意，

结合经济发展的现状，得出应该上调司法解释规定的情节严重的数额，建议以扩大十倍

处理。

关键词：开设赌场罪；虚拟赌场；共同犯罪；量刑

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Abstract

Inthecontextoftherapiddevelopmentofinformationnetworktechnology,thecrimeof

openingcasinoshasshiftedmorefromofflinetoonline,andthenetworktypecrimeof

openingcasinoshasbecomethemainmanifestationofthecrimeofopeningcasinos.The

promulgationoftheInterpretationoftheSupremePeoplesCourtandtheSupremePeoples

ProcuratorateonSeveral