麦考密克法律推理理论转向研究.pdf

内容摘要

尼尔·麦考密克（NeilMacComick,1941-2009）是当代英国著名法学家，他的突出

贡献在于为法律实证主义引入法律推理理论，回应了德沃金对哈特所提出的“法律的开

放性结构”的批判，限缩了哈特的强自由裁量权，强调自由裁量权应该受法律限制，弥

补了法律实证主义在司法实践领域的空白。他的法律推理理论分为前后两个时期不同立

场的理论，前期的理论受哈特影响较大，坚守实证主义立场，维护哈特的理论，但后期

他逐渐接受德沃金关于原则的观点，从而转向了后实证主义立场，麦考密克立场的转变

体现了新分析法学派与新自然法学派相融合的趋势。本文除引言及结语外，共分为三部

分：

第一部分探讨了麦考密克法律推理理论的渊源。首先，从与哈特的师承关系的角度

分析哈特对麦考密克法律推理理论的影响，麦考密克法律推理理论提出的最初目的就是

为了维护哈特的理论；其次，法律推理是实践理性在法律领域的应用，因此实践理性是

法律推理的前提与基础，把握实践理性是深刻理解法律推理的关键一步；再次，制度法

理论是理论基础，法律推理理论是制度法理论在司法实践中的应用，二者是协调一致的，

理解麦考密克的制度法理论才能把握其法律推理理论背后的法律理论支撑；最后，佩雷

尔曼的新修辞学对麦考密克理论转向具有重要意义，受佩雷尔曼新修辞学的影响，麦考

密克对于法律论证的功能从兼具有说服与论证的功能转向了只具有说服的功能。

第二部分是麦考密克法律推理理论的内容阐释。首先，阐释了麦考密克以《法律推

理与法律理论》为主要载体的前期的法律推理理论，说明了法律推理的二阶证立结构：

一次证明和二次证明。一次证明是指演绎推理的运用，二次证明是指确证三段论中大小

前提的过程，主要运用后果主义来确证，同时通过一致性要求与融贯性要求限制后果主

义，将自由裁量权限制在法律范围内；其次，阐释了麦考密克以《修辞与法治：一种法

律推理理论》为主要载体的后期的法律推理理论，根据学界对前期理论的评判，在保持

两次论证结构不变的前提下，麦考密克修改并完善了前期的法律推理理论。

第三部分是麦考密克法律推理理论转向的分析。通过对比麦考密克前后两个时期的

理论，发掘后期较前期理论所修正、补充完善的地方，进一步总结理论转向的表现，并

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分析理论转向的原因，主要有以下四个原因：一是麦考密克本人具有谦逊、中庸的品质；

二是实证主义与法律推理的存在天然鸿沟；三是顺应自然法与实证法融合发展的时代背

景要求；四是与制度法理论的转向协调一致。

第四部分是麦考密克法律推理理论转向的评价。通过对麦考密克法律推理理论转向

及原因的分析，理论的转向不但不是对前期理论和法律实证主义的抛弃，反而是对前期

理论的修正完善，是法律实证主义的延续发展。此外转向还体现了当代英美法律发展的

趋势，推动了法律推理理论的发展。

关键词：麦考密克；法律推理理论；理论转向；转向原因；转向评价

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Abstract

NeilMacCormick,(1941-2009)isafamouscontemporaryjurist.Hisoutstanding

contributionliesinintroducinglegalreasoningtheoryintolegalpositivism,respondingto

Dworkin’scriticismofHart’s“openstructureoflaw”,limitingHart’sstrongdiscretion,

emphasizingthediscretionrestrictedbylaw,andfillingthegapinthefieldofjudicialpractice

inlegalpositivism.Histheoryoflegalreasoningisdividedintotwoperiodswithdifferent

positions,theformerispositivismandthelatterispost-positivism.Intheearlystage,Hart

wasgreatlyi