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网络服务提供者通知-必要措施规则研究

内容摘要

《民法典》第1195条确立了“通知-必要措施”规则，但在适用对象、适用的必要

措施类型等方面并未建立立法上统一的适用标准。云环境下“通知-必要措施”规则适

用对象的变革、必要措施类型由封闭向开放的转变、网络服务提供者从被动参与到主动

选择的转变等因素，导致网络服务提供者在接收“通知”后，难以对必要措施作出恰当

选择，亦难以对必要措施的及时性、必要性以及能否依据采取必要措施免除自己的第三

方责任作出合理预估。对“通知-必要措施”规则在必要措施类型的选择、必要措施及

时性与必要性定性、必要措施的履行与责任的承担之间的因果关联等方面遇到了很多不

适应的问题。上述问题的解决对互联网平台内多参与方主体利益的协调以及对网络知识

产权第三方责任的认定，得以助力互联网平台的健康良好发展至关重要。

文章第一部分主要对“通知-必要措施”规则的发展脉络进行初步的整体把握。首

先，必要措施的种类实现了从简单的删除到综合性必要措施，再到面对新型的网络服务

提供者类型已经不再局限于现有的必要措施类型的转变。其次，司法实践对网络服务提

供者采取“必要措施”提出了履行程度与履行时间上的要求。从“通知-必要措施”规

则在近些年的优化进程中发挥了哪些制度功能。以初步分析为何现如今“通知-必要措

施”规则亦不适应时代发展的需要。

文章第二部分结合必要措施履行过程中，“通知-必要措施”规则对网络著作权侵

权整个制度体系的规范效力，从通知后必要措施采取的时机、“必要措施”的必要性或

合理性审查要求、“必要措施”的具体类型三个维度对“通知-必要措施”规则的适用

要点进行厘清。第一，“通知”的效力、网络服务提供者的类型、被控侵权的权利类型

等对采取“必要措施”是否“及时”的判断，均产生了不同程度的影响。第二，“必要

措施”的必要性审查已经从单一的“定位清除”功能，逐步演变为平衡权利人、社会公

众以及网络服务提供者利益的审慎、合理的选择。第三，根据“必要措施”达到的效果、

被控侵权的类型、网络服务提供者类型等个案情况的不同，应当如何对法律法规已经列

举和尚未释明的必要措施作出恰当选择。对“必要措施”的类型、程度以及及时性的释

明，于网络服务提供者通过“通知-必要措施”规则治理网络空间而言至关重要。

文章第三部分集中于洞见“必要措施”变迁过程中与现有“通知-必要措施”规则

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不适应的症结所在。网络服务提供者在实施“必要措施”的进程中地位逐步发生变化，

互联网发展初期，网络服务提供者通过协助权利人被动的接收“通知”并清除侵权内容

地位。至互联网发展中后期，仅依据权利人“通知”定位侵权内容的可能性较低。相比

以往，网络服务提供者接收“通知”后，不再局限于对“通知”的被动审查，更多情况

下将是否采取“必要措施”以及采取何种“必要措施”的话语权掌握在自己手中。再者，

理论与实务皆有对网络服务提供者必要措施合理性审查要求不断提升的趋势，甚至在网

络服务提供者对内容的选择存在深度编辑、主动参与等行为时，网络服务提供者对网络

空间的被动治理逐步被推向主动承担审查义务，这与立法上不承担主动审查义务之间存

在的困境应当如何化解是亟待解决的问题。

文章第四部分针对“通知-必要措施”规则的局限性，提出对该规则的具体完善路

径。其一，建议在现有必要措施采取类型法定与类型开放双轨制运行的基础上，分层级

明确必要措施的实施。尤其是对必要措施“等”的适当理解，应当视为网络服务者积极

履行技术措施的指引和选择，这种指引并不以事后救济的“必要措施”为限，而可适当

扩张至事前预防措施，甚至“转通知”义务的适当履行。但也不必将所有措施解释为“必

要措施”，这是对事前、事中、事后措施各司其职的合理安排，也是将网络服务提供者

的自我治理贯穿于其参与活动的各个阶段，更符合“通知-必要措施”规则对互联网空

间管理的策略。其二，尝试将网络服务提供者采取必要措施类型进行形式与实质的统一，

以及网络服务提供者主体与被控侵权权利客体的有机统一，力求在比例原则的基础上将

“必要措施”的适当履行以尽量客观化的形式予以展现。其三，从必要措施履行的适当

性、通知与必要措施适用的逻辑、必要措施与责任之间的关联