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漫谈建设工程的违法分包、转包

摘要：一提到建设工程，大多数人第一时间想到的就是建筑工程，但建设工程的范围远不止此。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第269条就建设工程合同的含义作了规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘验、设计、施工合同。”但建设工程究竟包含哪些范围无法从该条规定获知。通过检索相关法律法规、司法解释，笔者发现《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》两部行政法规就建设工程的范围作了说明，两部条例第2条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”因此，按照该条例的规定，凡属于这五类工程中的任何一种，都应当被纳入建设工程的范围，受相关法律、司法解释的调整。

关键词：建设工程;分包;转包

一、建设工程企业的资质管理规定

根据《中华人民共和国行政许可法》，住建部和各级住建行政主管部门对建设工程企业、从业人员的经营和执业设立相关资质的许可和行政审批。住建部出台的部门规章：《建筑业企业资质管理规定》《建设工程勘察设计资质管理规定》就各类建设工程的专业承包资质标准进行了详尽了规定。因此根据《建设工程质量管理条例》第七条、《合同法》第272条第三款的规定可得知，合法的建设工程承包必须具备以下三个条件：第一，承包人具有法人资格;第二，承包人取得所承包工程的资质;第三，该工程不具有肢解分包和违法转包的情形。

二、建设工程的违法发包、分包、转包

如前所述合法的建设工程承包必须具备三个条件，但在实践中不具备上述条件的工程承包现象比比皆是，其表现形式主要有以下几个方面：第一，发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人;第二，承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三，分包单位将其承包的工程再分包;第四，发包人、承包人将建设工程发包、分包给不具有承包资质的企业;第五，发包人、承包人将建设工程发包、分包给不具有承包资质且不具备用工主体资格的个人。而本文主要从承包人、分包人将工程分包、转包给不具有用工主体资格的个人这一违法分包、转包的角度出发，研究该不具有用工主体资格的个人所招录的施工工人在施工过程中因工造成伤亡所产生的赔偿责任在承包人或分包人与该不具有用工主体资格的个人之间如何分担的问题。

三、施工工人伤亡赔偿请求权选择路径和请求权基础分析

实践中承包人、分包人往往将工程的消防、水电、劳务等工程的一部分分包、转包给不具有用工主体资格的个人，双方所签订的承包合同中往往会有一个条款约定承包方在施工过程中所发生的一切人员伤亡和安全事故由承包方自行负责。且不论该承包合同的有效性，如果发生人员伤亡，在将工程分包、转包给不具有用工主体资格个人的情况下，分包人、转包人真的可以依据此条款免除赔偿责任吗？下面笔者将施工工人在发生伤亡事故后可以选择的伤亡赔偿请求权路径进行论述，就各项请求权的基础法律规范、赔偿主体和责任承担方式进行全面分析。

（1）施工工人与不具有用工主体的个人之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第35条的规定，若当事人主张二者存在的是劳务关系，那么施工工人因工伤亡的损害则会根据双方的过错大小作为裁判各自承担责任的基础，且伤亡赔偿的范围、计算标准则按照《侵权责任法》第16条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）的规定执行。虽然主张个人之间的劳务关系是伤亡施工工人可以选择的请求权路径，但是选择主张二者之间存在劳务关系对施工工人是很不利的，因为根据该条的规定，损害责任的承担在劳务提供者和劳务接受者之间适用的是过错原则，即双方根据过错进行责任分担。如果施工工人在施工过程中由于不规范操作造成了自身损害，则无法要求不具有用工主体的劳务接受者承担全部赔偿责任。此外，实践中施工工人在伤亡后一般会将不具有用工主体资格的个人、分包人或转包人一并诉诸法院，此时分包人或转包人会以施工工人与不具有用工主体资格的个人之间存在劳务关系、与己方不存在任何法律关系作为抗辩主张其不应当承担伤亡的赔偿责任。因此，以劳务关系主张权利是施工工人一般不会选择的请求权，其往往作为用工人或分包、转包人的抗辩权基础。

（2）施工工人与不具有用工主体资格的个人之间形成雇佣关系。我国的《人身损害赔偿司法解释》第9条规定了雇主责任，但就如何认定是否存在雇佣关系，法律和司法解释并没有明确的规定，但第9条对“从事雇佣活动”进行了解释，即雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。此外该解释第11条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用