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职业放贷人合法化的理论基础综述

目录

职业放贷人合法化的理论基础综述 1

1.1市场失灵下的公共利益理论 1

1.2金融创新下的长尾理论 4

1.3激励性规制理论 5

1.1市场失灵下的公共利益理论

公共利益理论认为，尽管有着“无形之手”自发调节社会生产和配置社会资源，但是在完全理性以及完全透明的市场环境只存在于理论中时，市场也可能没有办法高效地发挥作用配置资源，[1]—方面在自由竞争型的市场中，交易双方总是存在着信息不对称，处于弱势地位的交易方能够获得的信息质量总是不充分的；另一方面，市场主体的交易行为往往存在外部性，交易双方发生的纠纷有可能给双方之外的其他主体乃至整个社会带来不利后果。[2由此，在缺乏外力适度干预的自由市场经济之中，放任市场主体自私自利行为的后果便是导致市场失灵，波及整个公共利益，[3以维护公共利益为己任的政府应妥善介入。

以公共利益理论视之，职业放贷人借贷双方之间的个案利益已上升为对社会秩序、道德准则有相当影响的公共利益，一是职业放贷人的行为向“套路贷”异化。如前文司法上对借款人利益的保护中所言，在缺乏规制，野蛮生长的职业放贷市场中，职业放贷人往往利用自身相对于借款人的优势地位，采取创设虚高债务、利用暴力或“软暴力”催收、强制违约等手段，达成主观上非法占有的目的。二是借贷的过高利率。缺乏规制的“地下”经营，使得职业放贷人的营利性目的

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[1]王冰.市场失灵理论的新发展与类型划分[J].学术研究，2000,(09):37.

[2]汪丽丽.非正式金融法律规制研究[M].法律出版社，2013:62.

[31刘道云.法律视域下的民间金融及其规制[M].法律出版社，2017:57.

逐步膨胀。根据北京市一中院对2011至2018该院民间借贷审理数据进行梳理，不仅民间借贷案件的数量逐年攀升，并且涉案的约定利率也在逐年上升，主张顶格利率的案件数量也越来越多，到了2018年在北京市一中院主张顶格利率的案件甚至约占了同年民间借贷案件数量的一半。三是游资隐患。如曾经的“蒜你狠”“豆你玩”等事件，普通的大蒜、绿豆等农产品短时间内价格上涨百倍，这其中固然有因气候原因产量减少，供不应求导致价格上涨，但游资炒作在其中也起到了重要的推动作用。[4职业放贷人作为游资的重要来源，其影响已然从黄金、股市蔓延到房产、民生等对于公共利益有重大影响的领域。[5]

职业放贷人对公共利益的影响为公权力介入提供了空间，但是将其“一刀切”地予以否认不是合适的规制路径，完全由权力为导向的政府在克服市场失灵的活动中也会出现权力寻租等行为。缺乏法律规范对公权力的严格制约，行政部门很可能会以“维护市场秩序，保护公共利益”之名而行滥用权力的寻租之实，[6且国家与市场之间的边界并没有被法律规则界定得十分清晰，这就导致了公权力扩张，造成事实上的规制失灵。基于此，在我国依法治国的大背景下，通过法律来保障资金需求者的金融权利、赋予政府相应规制职责的同时，也要通过法律对这种放贷主体以及市场监管主体的行为施加必要的约束。公权力干预民间金融则需要在“自由放任”与“严格管制”之间找寻突破，以市场失灵下的公共利益理论视之，职业放贷人合法化有其必要性。

第一，职业放贷人以自有资金放贷，不吸收公众存款的特点让其放贷行为可能引发的外部性金融系统风险较小，可以通过合法化来控制其风险。和商业银行不同，职业放贷人的放贷流程是通过直接出借自有资金达成的，而不是先筹集资金再发放贷款，不吸收公众存款，不存在银行的“特殊的资产负债结构”。因此，职业放贷人的放贷不会影响存款人，进而损害社会公益。所以，商业银行的贷款业务与职业放贷人的自有资金出借存在明显不同。正如黄忠教授所说：“设立银行，进而通过吸收公众存款来发放贷款由于事关广大存款人的利益，因此需要进行事前的许可和事后的监管；但如贷款人只是出借自有资金，原则上就不会涉及对社会公共利益的损害问题。”[7]职业放贷人在大多数情况下只是利用闲散资金放贷，不构成狭义的“经营金融业务”,[8]因此也就没有理由受到类似于银行业务一样严格的金融监管。尽管有学者指出自2016起，金融市场开始着手进行由中央定调的去杠杆、降成本等相关经济任务，职业放贷人却会导致资本脱实向虚，

[4]李长安.揭开民间游资的神秘面纱[J].西部论丛，2010,(02):39.

[5]张军立.论我国游资的法律监管[J].河北法学，2011,