定作人任意解除权研究.pdf

中文摘要

我国《合同法》第268条设立了定作人的任意解除权，关于该条首先需要面

对的问题是立法者为何要设立定作人的任意解除权，从法经济学的角度进行分析，

通过比较定作人有或者没有任意解除权的两种情况下承揽人、定作人和社会三方

的福利状况，得出的结论是当设立了定作人任意解除权规则时，且承揽人得到完

全赔偿的情况下，定作人减少了损失，减少了社会资源的浪费，符合经济学上的

帕累托效率，符合法的效率价值的要求，这应当是立法者设立定作人任意解除权

的原因。其次，从法规范的角度来看，虽然设立定作人任意解除权规则使得承揽

人无法要求定作人继续履行合同，但是却能够有效的防止资源浪费，符合社会公

共利益，是民法绿色原则在合同法中的体现；结合国内外法学理论和司法实践，

因为承揽工作具有人身性，定作人无法强制承揽人继续履行合同，也就是说承揽

人可以根据自身的履行合同的成本收益判断是否违约而无法被要求强制履行，而

设立定作人任意解除权规则，使得承揽人也无法要求定作人强制履行合同，可以

说是对承揽人实际上能进行效率违约的平衡。

虽然《合同法》268条对任意解除权的行使期间付之阙如，但是在承揽工作

完成之后，允许定作人行使任意解除权并不能达到减少定作人损失和社会资源浪

费的目的，不同类的事件应当不同处理，因此应当对《合同法》268条进行目的

论的限缩，定作人应当在承揽工作完成前行使任意解除权，这一观点和必威体育精装版的《中

华人民共和国民法典各分编（草案）征求意见稿》第570条的规定一致。此外，

虽然部分国家立法例以赔偿承揽人的损失作为定作人行使任意解除权的前提，但

这一规定将导致定作人在表明解除合同意图后承揽人仍可继续履行合同，因为直

到定作人赔偿了承揽人的损失时解除方可生效，这无疑扩大了定作人的损失和增

加了社会资源的浪费，同任意解除权规则设立的规范目的相违背，且结合《合同

法》268条文义，立法者也并没有将损害赔偿作为定作人行使任意解除权的要件，

因此应当否定损害赔偿作为行使任意解除权的前提。值得注意的是，定作人和承

揽人曾经在合同中约定排除定作人的任意解除权，关于这种条款的效力，笔者引

用并小幅修正了叶名怡提出的判断事前弃权效力的动态体系方法，对它进行了综

合判断，应当认为约定排除任意解除权的条款是有效的，这样可以限制定作人滥

用任意解除权，这种观点也和大多数司法实践的观点一致。

关于合同解除的后果有多种学说，折中说可以避免直接效果说等学说的弊端，

所以采纳此学说，根据承揽合同的性质，可以区分为一时性合同和继续性合同，

定作人解除合同的法律后果也因此有所不同，对于一时性的承揽合同，双方互负

返还财产的义务，双方履行义务后，合同关系消灭。承揽人因定作人行使任意解

除权而拥有的损害赔偿请求权应当属于因法律规定而产生的损害赔偿请求权，但

定作人行使任意解除权而导致承揽人损失的行为本质上和一般合同中当事人不

履行合同义务而导致对方损失的行为相同，应当适用违约损害赔偿的规则，定作

人应当以履行利益为基础完全赔偿承揽人的损失，根据损益相抵的规则，应当扣

除承揽人因解除合同而节省的费用。类似的，定作人行使任意解除权的行为同违

约行为一样都能达到不履行债务的目的，因此在有违约定金条款和违约金条款的

合同案件中，应当将定作人行使任意解除权的行为视作违约行为，适用相关的条

款。

虽然建设工程合同的标的价值通常比一般承揽合同更高，但是并不能否认其

具有承揽合同的基本性质，应当准用《合同法》287条的规定，建设工程合同发

包人拥有任意解除权。此外，关于委托创作合同的性质也存在着争议，笔者认为

承揽工作的内容应当包含作品和其他智力成果，委托创作合同本质上应当属于承

揽合同，因此委托创作合同委托人应当拥有任意解除权。

关键词：承揽合同定作人任意解除权损害赔偿

Abstract

Article268oftheContractLawofthePRChinastipulatesthatoftheordering

partyhastherightofterminatingthecontractsforworkatanytime(hereafterreferred

toas“theRight”).Thefirstproblemiswhythelegislators