劳动争议诉讼中的若干问题.pptVIP

沪高法（2000）44号文件第4条：关于劳动争议案件中是否可以适用民法通则、合同法的法条问题，我们认为，劳动法有自己特定的调整对象，审理劳动争议案件适用法律时应首先适用劳动法的有关规定，没有直接、具体的劳动法律规定的，可适用民法通则、合同法等有关法律中最接近的条款。上海法院的实践操作1劳动合同的直接法律依据——《德国民法典》第七章第六节（第611条至第630条）关于雇佣合同的规定，至今仍是确认劳动关系的基本判断标准2民法典关于合同自由等债法基本原则在劳动关系中也时常得以发挥作用。如个别劳动合同的成立问题上，要约与承诺的规则、意思表示及其解释规则等3最低劳动条件、最低工资、最高工作时间、未成年人保护、妇女孕期保护等等问题，即使在个别劳动合同中也是基于法律强制规定确定而无须协商的。这些内容也不允许通过所谓的自由协商加以降低德国的立法和实践劳动关系：劳动法确认的合法劳动关系01劳动合同关系：基于书面合同的劳动关系02事实劳动关系：缺少书面合同的劳动关系03劳务关系：劳动法之外的劳务给付关系04雇佣关系：雇佣合同基础上形成的关系05劳务类合同关系：委托、委任、承揽等服务类合同关系06劳动关系与相近概念辨析学说的观点1为实现劳动过程，而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系2——董保华3为履行劳动合同义务，而发生的职业的和有偿的雇佣关系4——史探径5劳动关系的概念界定劳动关系的概念界定劳动和社会保障部：劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间，因从事劳动而结成的社会关系，都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。争议的主体必须适格。劳动争议的主体应是中国大陆的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的劳动者。01争议的主体之间订立有合法、有效的劳动合同或者双方虽未订立书面劳动合同，但意思表示明确，有口头约定或其它现实表现的。02双方履行劳动权利和义务，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，获得劳动报酬、劳动保护等权利，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度。03争议的内容和事项必须属于劳动法及其法规调整的范围。04认定劳动关系的抽象标准劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》沪高法民一2002年6号沪高法1998年168号CBA认定劳动关系的具体标准用人单位只能是单位01只有大陆境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等，才可以成为劳动法上的「用人单位」02用人单位必须合法03「非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法」，其中第二条就明确指出，无营业执照或者未经依法登记、备案的以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，属于非法用工单位。04劳动关系主体—用人单位通过对用人单位的限制，间接否认一些被雇佣者的劳动者地位01将权利义务内容与标准劳动关系不同的雇佣排除在外02地域或身分限制排除部分人成为劳动者的可能性03劳动关系主体－劳动者缺陷：（1）模糊了「雇主」和「劳动者」的界限，违背劳动法保护弱势劳动者的基本立法宗旨；（2）将公司高层管理人员与普通劳动者等同，将会降低劳动者的集体谈判、协商能力完善：（1）「雇主」和「雇员」关系框架的合理构建——雇主、雇员概念的引入；（2）劳动关系的多样化、灵活化立法的缺陷和完善劳动争议的受理范围问题沪高法1996年168、241号、沪高法2001年10号、沪高法民一2002年6号最高法院《解释（二）》第7条：劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。01用人单位与劳动者之间因处分发生的争议，仲裁一般不受理02劳动者履行职务不当造成用