作品类型兜底条款司法适用研究.pdf

内容摘要

随着技术进步和产业发展导致新业态、新领域的出现，新类型创作物的保护

问题出现在理论界和实务界的视野中。2021年6月1日，我国著作权法第三次

修改完成，其中作品类型的兜底条款由封闭式修改为开放式，为新类型创作物的

保护提供了法律依据，但新修改的开放条款给法院带来了如何适用的难题，在当

前的社会现实语境下，研究该条款的适用具有重大的理论和现实意义。本文以著

作权法第三次修法为背景，以作品类型兜底条款的司法适用为研究对象，总结作

品类型的著作权保护模式、证成作品类型开放模式、明确兜底条款适用中应考量

的公共政策、归纳兜底条款的适用原则和具体适用规则。

本文除去引言外，共分为四个部分：

第一部分主要介绍作品类型的著作权法不同保护模式。保护模式主要分为作

品类型开放模式和作品类型法定模式，在我国司法实践中，作品类型开放和作品

类型法定的保护模式都有出现。在理论界对于作品类型著作权保护模式存在争议：

支持作品类型法定者认为类型法定是著作权法定应有之义，作品类型开放会破坏

著作权法的安定性和稳定；支持作品类型开放者认为作品类型开放有利于解决司

法实践难题，在正确的法律适用方法指导下，可以避免法官造法。我国在第三次

著作权修法中，为了解决司法实践的新类型创作物保护难题和迎合国内文化产

发展政策的需要，将作品类型法定的立法模式修改为作品类型开放模式。在开放

式立法后，作品类型兜底条款的适用出现了作品属性认定不清、独创性要件认定

的模糊、“其他作品”与汇编作品在认定新类型作品时发生混同的问题。

第二部分主要论证我国作品兜底条款从封闭式立法向开放式立法转变的正

当性问题。首先，司法保护历来是著作权扩张的重要途径，法院主要通过各种解

释方法对现有立法进行调整以应对新的案件，但我国作品类型化不足导致法官难

以通过解释方法实现对新类型作品的保护，在作品类型法定模式下，无法满足法

院的判案需要。其次，随着我国经济、文化和科学的发展，更多新领域、新业态

的创作成果需要法律予以回应，在立法修改周期较长的限制下，通过作品类型开

放立法将认定新类型作品的权力赋予法院是必要的。最后，通过著作权法来保护

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新类型创作物具有体系优势，作品类型开放兜底条款的立法并不是鼓励法官无限

制造法，法官仍应在现有的法律框架下审慎适用。

第三部分主要介绍了公共政策理论指导下作品类型兜底条款的适用理念和

原则。知识产权下的公共政策理论是指从外部价值视角看待知识产权制度的正当

性和合理性，出发点是知识产权制度对于社会经济发展的功能和作用。世界上多

数国家知识产权的建立和发展都符合公共政策理论对知识产权制度所作的诠释。

从我国著作权宏观发展历史来看，一致都秉持是公共政策理论。公共政策理论指

导下应秉持社会本位和实用主义理念，这有助于正确适用作品类型开放兜底条款，

且可以防止作品类型司法认定的过度扩张。在公共政策理论指导下，作品类型兜

底条款的适用应符合“审慎原则”和“最优保护路径原则”。

第四部分主要介绍了从封闭式到开放式立法后，该条款具体应如何适用的问

题。适用时，首先应明确适用作品类型兜底条款的前提是正确判断作品属性，新

类型创作物应符合作品构成要件，并考量特殊因素；其次，需要明确既有作品类

型优先于兜底条款适用，在确定作品类型时，不应绕过既有作品类型直接适用兜

底条款，应当充分适用各种解释手段，先将新型创作物解释为既有的类型。再次，

对于独创性标准的认定应当立足于我国的立场，无论是采用“最低创造性”或

“具有一定高度”的独创性标准，都应满足我国著作权法的体系化要求；最后，

汇编作品不是“其他作品”，不应将“汇编作品”作为认定新类型创作物的兜底

条款。

关键词：著作权；作品类型；兜底条款；司法能动

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Abstract

Withthetechnologicalprogressandindustrialdevelopmentleadingtothe

emergenceofnewbusinesstypeandnewfields,theprotectionof