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私法自治中的自由与限制

[关键词]私法自治，自由，限制，法律行为，知识分

一、问题的提

从古至今，人类无不是生活在社会群体之中，在原始社会，以部落为单位的群居生活是因为生产力水平的低下，孤立的个人无法生存。随着社会的发展，社会结构也日趋复杂化，近几个世纪以来，在强调国家主权的重要性，推崇以民族特征和传统为内容的民族主义思想潮流的影响下，世界被析分成了许多独立的国家。人类开始在民族国家这一体系内从事社会活动。[[1]]社群的体系也变得无比复杂。同时，随着社会分工的日趋细

化，知识和生产资料分散成无数份，分别由社会中不同的个体所掌握。虽然现代化进程使得社会中个人的独立性得到很大的加强，[[2]]但毋庸置疑的是，现代社会中的人仍然生活在社群之中

社群中存在的人一定会发生各种各样的利益关系，在处理人与人之间的利益关系时，自由与限制这一对对立统一体一直是处理问题的关键所在。随着社会形态的不断变化，作为社会主体的人所应享有的自由和应承受的限制也在此消彼长。法律作为规制社会生活和人的行为的最有效最稳定的手段，一直将自由与限制作为一个核心问题。其几乎涉及到法的一切领域：如公法与私法的划分、法律规范之本位的决定、法律效力的确定和法对社会的影响和促进等。这一点在私法中同样表现得非常明显

私法是大陆法系对法的特有划分，其与大陆法系本身一样的古老。私法从古到今已有数千年的历史，几乎经历了人类历史的所有社会形态。其仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性。这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。社会生活的无限性与复杂性，以及知识的分散性就决定了法律的有限性和不完全性。正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则

的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种“合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系

然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。罗马法的“人法”中对自由权、市民籍和家庭权利的规定；[[3]]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[[4]]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性

法学界对这一问题的分析可谓是仁者见仁，智者见智。可是，分析的角度大多是将私法作为一个整体，主要突出公法对其所产生的冲击，少数从私法内部着手分析的，也是强调社会的发展对私法的新要求，即强调私法的“社会化”。也就是说，大多数学者都是从“限制”这一角度来看待自由与限制的问题，很少有人站在“自由”的立场上分析。本文认为：私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的出发，即从对私法自治的实现出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制在私法中的地位与作用，尝试从一种新的角度来解释私法的变迁与发展

二、私法自治的基本理论考

人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Publiclaw），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Privatelaw），其中包括民法、商法等。[[5]]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征

（一）对私法自治的内涵和历史背景的考

大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。[[6]]罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要

求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。[[7]]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则

实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theoryof

autonomyoftheparties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩

林。[[8]]由于16世纪