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股权代持法律实操

从企业层面，股权代持作为一种灵活的股权安排方式，受到了越来越多的投资者的青睐，不少中小企业，都存在股权代持的情况。

从法律层面，股权代持的效力，在《公司法》修订前，已形成普遍共识：对于有限公司及非上市股份公司，只要代持协议真实、无恶意串通且不违反法律和行政法规强制性规定，原则上有效。对上市公司股权代持，新《公司法》持严格监管态度，主要限制大股东、控股股东及实际控制人的代持行为。

所以，对于占最大比例的有限公司的股权代持，不用太担心股权代持的效力。但同时，由于新公司法在股东权益保护、公司治理等方面作出了很多新的规定，这些新规定，必然会对股权代持的实务运作产生一定的影响，增加了股权代持的合规成本和风险。

而且，这也被诉讼实务所证实，越来越多的股权代持纠纷，也不时的敲打着隐名股东（被代持人）和显名股东（代持人）那颗不太安宁的心。他们需要对代持行为进行规范。至于那些将要委托代持的投资人，不会因为有风险就舍弃这种法律允许的委托代持行为，他们更需要内行专家来给他们设计方案草拟协议。

二实操要点有三项：

1.双方面临的共同风险：

·代持协议无效风险

若股权代持协议违反法律法规的强制性规定，如以合法形式掩盖非法目的（如公务员违规持股），协议可能被认定无效。

对于特殊性质的公司，例如，上市公司、金融机构，以及外资禁止投资领域的公司，实际投资人切不可试图以股权代持的方式规避法律法规或者部门规章的限制性规定，在司法实践中，这种情况绝大多数会被认定为股权代持协议无效。一旦无效，双方此前约定的权益分配、股权归属等条款瞬间沦为一纸空文，陷入无尽纷争。

风险防控：

了解股权代持的真正原因，如果存在以合法形式掩盖非法目的等导致协议无效的，建议取消拟代持行为。同时，律师为避免自己执业风险，要让客户签订风险承诺书。承诺向律师的陈述符合事实。

2.隐名股东（实际出资人）可能面临的风险

（1）名义股东（代持人）利用股东身份做出的不当行为，导致的风险。

①运用股东身份，滥用股东权利：

在股权代持中，名义股东，是在股东协议、公司章程、股东名册、工商登记中显示的股东，所以又称为“显名股东”。既然是显名股东，当然就具备股东身份。名义股东就可能利用其名义上的股东地位，滥用股东权利，例如擅自决策、干预公司经营等。

风险防控：

为了避免名义股东滥用股东权利，在代持合同中，明确名义股东行使股东权利的边界，并规定违反约定行使股东权利时的违约责任。

②名义股东拒绝转交投资收益

名义股东作为在公司显名的股东，股东的投资收益，就必须分配给显名股东名下。名义股东获得投资收益后，有可能不按照约定将投资收益转交给隐名股东。

风险防控：

名义股东和隐名股东在签订股权代持合同时，详细约定投资收益的交付方式和时间（与公司的分配方案匹配）。

③名义股东怠于履行受托义务

在股权代持协议中，名义股东是接受隐名股东的委托代持股份的。名义股东需要履行股东的义务。如名义股东不及时提供公司信息、不参与股东会议，都将有可能给隐名股东带来损失。

风险防控：

双方在代持合同中，详细约定代持股东需定期提供公司信息、参与股东会议等义务，并尽可能的设定相应的违约责任。

④擅自处置股权

用于名义股东代持的股份，在所有的文书、及工商登记中，具有完全的股东身份。这就可能会发生名义股东擅自转让、质押代持的股权的行为，给隐名股东带来损失。

风险防控：

·?在股权代持合同中，明确股权处置的条件和程序，并设置违约金；

合同中具体约定，代持期间，一旦发生股权处置事宜，应具备什么条件，按照什么程序处置。名义股东一旦擅自处置股权，需要承担什么违约责任。

·?隐名股东可以要求名义股东将登记于其名下的股权质押给隐名股东或其指定的第三方。

名义股东擅自处置股权时，则无法进行转移变更登记，从而使名义股东随意处分代持股权的风险最大幅度的降低。

（2）名义股东自身行为引发的风险

①股权分割风险

如名义股东是自然人，其离婚、继承等个人事务可能导致代持股权被分割。

风险控制：

隐名股东可要求名义股东在婚前或婚后签订财产协议，明确代持股权不属于夫妻共同财产。

②股权被强制执行/查封的风险

名义股东个人在对第三人的交易中，产生了债务，债权人可能通过法律手段查封、强制执行代持股权，或因名义股东违法犯罪导致股权被查封、强制执行。

风险防控：

·?隐名股东在选择名义股东时，严格对拟代持人（名义股东）进行背景调查，确保名义股东没有违法犯罪和严重的债务问题。

·?用股权质押协议作为“加固锁”，隐名股东将代持股权质押给自己后，办理质押登记，依法取得质押权“护盾”。即便股权面临司法强制执行“威胁”，隐名股东可提出执行异议，凭借质押权优先受偿。

（3）股东资格确认风险

·?实际出资人想“显名”时，可能会受到公司其他股东半数以上不同意