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论民事诉讼调解的重构

关键词：民事诉讼调解渊源缺陷立法建议司法构

中国《二00五年社会蓝皮书》提出了正确处理新形势下的各种社会矛盾，建立一个更加幸福、公正、和谐、节约和充满活力的全面小康社会这一构建和谐社会的总体目标。那么，什么样的规则与制度才能成为正确调节各种社会矛盾的重要手段？才能保障构建和谐社会总体目标的实现？带着这一问题，本文认为完善的民事诉讼调解制度，一方面，更符合中国的和合文化和无讼观念的民族特征与民族传统，使被誉为“东方经验”的调解更能发挥定纷止争的特殊优势。另一方面，在法理上是民事诉讼对话机制的典范；在实践中，促进社会诚信与良知的建立，让纠纷双方摒弃那苦涩的过去，共同规制和展望那美好的未来。同时，民事诉讼调解制度节约了大量的社会成本，在使社会充满活力的同时，也实现了社会的有序，是最简略的规则之治。特此，本文拟对民事诉讼中司法调解的渊源，现行立法和司法中的缺陷进行分析，试图探讨出民事诉讼调解的立法与司法完善路经，以期推动现行民事诉讼法的修改与完善，提高审判的社会效果并为和谐社会的构建提供法制保障

一、完善司法调解的渊

调解制度因中国特定的社会环境而产生、发展，具有解决社会矛盾和纠纷的功能与作用，以不需要外力强制而取决于纠纷合意为特征，是调解制度存在的基础。根据这一特定历史传统，从一些根据地的红色政权到新中国建立至今的半个多世纪以来，司法调解一直是民事审判的主导式运行模式，在现行的民事诉讼制度中占有极其重要的地位，在社会主义市场经济发展新时期，在全球性民事司法改革的浪潮下，进一步完善民事诉讼中司法调解有其历史与现实、政治与发展的渊源

（一）、历史与现实渊

法谚说：法律是一种地方性语言。在中国现行的民事诉讼法中有三种语境：一是德日诉讼法语境；二是前苏联诉讼法语境；三是中国本土的调解语境。[1]表明一方面源于中国古代儒家思想倡导道德教化，反对事断于法；主张秩序和谐、和睦无争，反对争利失义、破坏安定的调解制度符合“和为贵，好谦让”的民族特征。另一方面，中国二千多年的自给自足的自然经济，把人们固定在有限的土地上，限制了人口流动和财产交换，在重农抑商政策和重义轻利思想的规制下，契约关系极少发生，在中国的宗法制度下，整个社会分割为相对独立的一个个熟人世界即身份关系世界。虽然随着中国社会主义市场经济的不断发展，人口流动和契约关系得到加强，但所谓的市场经济下以契约关系为主的“陌生人”世界却少之甚少，“熟人”世界里仅在农村尚有9亿多人口。表明司法调解制度适合中国历史的、现实的国情

（二）政治渊

在中国，政治渊源即政策渊源。党的政策是中国现行法律的重要渊源。在法理学

上，党的政策指导着法律的发展。法律是党的政策的固定化、法律化，以保障党的政策得到全民的一体遵行。一方面，在党的十六届四中全会上通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中，把“调解”作为解决社会争议的重要手段，作为正确处理新时期人民内部矛盾的重要方法之一。另一方面，提出了建设“和谐社会”的执政理念，包含民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处等六个方面。这正是调解法律制度的功能与价值——“如乐之和、无所不谐”；同时，也是中华民族数千年所追求的社会理想

（三）发展的渊

从比较法的视野，进一步完善中国民事诉讼中的调解制度，暗合了全球性民事诉讼改革的方向与潮流。民事诉讼的本质，可以简洁的归纳为对抗与自主。社会冲突的司法救

济，决定了诉讼的对抗性质，以及对抗制的对抗本质；民事诉讼以解决私权纠纷为目的，决定了当事人自主。对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中的反程

序倾向，诸如合意机制、ADR（替代性纠纷解决机制）、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立。对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式，从绝对的对抗制走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。[2]完善的中国民事诉讼调解制度，本文认为正是程序对话理论的典范，包含了合意机制、ADR（替代性纠纷解决机制）、和解文化

二、现行司法调解的弊

关于现行司法调解制度中存在的弊端，随着中国司法制度改革的深入和调解制度的发展，学说界和司法界分别从不同的视野与不同的层次进行了论述与规制，产生了许多观

点，认为现行调解制度存在以下弊端

（一）立法层面：制度设计上的缺

1、调解原则。现行民事诉讼法规定了调解自愿原则，合法原则，查明事实、分清是非原则。当事人的自愿是调解的核心基石，合