2025年《国有土地使用权出让合同》性质辨析 .pdfVIP

古之立大事者，不惟有超世之才，亦必有坚忍不拔之志。——苏轼

《国有土地使用权出让合同》性质辨析北京市中经律师事务所孟凡胜摘要：行政合同是

与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使

用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管

理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对

人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。对于《国有土地使用权出让

合同》的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政

法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多

作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使

用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，最高人

民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据

该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政

诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，《国有土地使用权出让合

同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质，谈以下三个问题：

1、行政合同的起源及与民事合同的区别；2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合

同的理由；3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评

指正。一行政合同的起源及与民事合同的区别要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。

合同，又称为契约，英文称为Contract,法文称为Contrat或者Pacte,德文称为

Vertrag或者Kontrakt。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为

Contractus。根据罗马法，契约是指得到法律承认的债的协议③。从本质上说，契约是

双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就

叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学

说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不

仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、

婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约④。

从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分，合同在不同的语境

中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。《民法通则》中的合同，是

指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的

自然人、法人、其他组织之间