商法总论 讲义.pptVIP

商法总论讲义;第一篇序论;参考：日本商法典的构成

第一篇总那么

商法的适用

商人〔营业主体〕

商业登记〔商人营业的公示制度〕

商号〔与营业相关的物的、人的设施的名称〕

商业账簿

商业使用人

代理商;;;二实质意义的商法

理论上可以被统一地、有体系地进行把握的特殊的法领域。

教科书第8页指一切调整商事关系的法律标准的总称〔？〕。

理论着眼点为商事标准的性质、作用、构成、实施的方式等等在理念上的有机统一。

理论意义：有关商法根源的本质论

商法相对于民法是否拥有自己的独立性

商法与民法区别的境界线

;实际意义：

对商法解释学并无实质性的影响

对立法学影响深厚

如：我国需不需要“商法典〞，

需要的话范畴有多广等

实质意义的商法之标准对象：

既然国家将某种类的法规统一成商法典，且包括各特别法以及商惯习等形成商法学领域，那么其必然以带有共同特殊性的一定生活关系为根底;;;〔3〕企业法说

以企业为中心概念，将商法的对象从生活关系的内容上予以确定。

企业法说的角度：

固有的商中的“商〞〔买进卖出〕实际上是企业的起源。

固有的商中的辅助商并非一种辅助，而是企业开展的必然结果。

第三种商之所以被纳入商法的范畴，乃是作为企业范围扩大的结果。;企业法说下的商法定义：

关于企业的组织、活动及其关联事项的特有的法规总体。

将与企业有关的经济利害关系人之间〔出资人、业务执行人、交易关系人〕的利益调整，以权利义务方式进行规定的法律。

企业法说的意义：

商法是关于企业的法。

企业乃生产〔营利〕经济体，与作为消费经济体的家庭相比，具有鲜明的色彩。此特殊性要求法的标准应当具有特殊性，此乃商法与民法的区别原因。

。;三形式意义的商法与实质意义的商法

实质意义上的商法

本质论：无需就各个时代的商法典规定的存在、不存在予以包括性的说明。形式意义的商法受时代的限制有可能以不能反映本质的歪曲的形式出现。

1两者的范围产生不一致

如：医生、律师等自由职业不属于商法典的标准对象，但属于实质意义的商法范畴。

2实质意义的商法不局限于商法典

商事条约商惯习团体的章程〔定款〕;;;三现代企业法的特征

1商外以外企业法的存在

传统的规定〔肯定资本的集结，支持资本的运动法那么，维持商人社会的秩序〕

现代的规定〔阻止资本的集结，与资本的运动法那么相反，保护其它关系者及社会的利益〕

反不正当竞争法、消费者权益保护法

〔包含制约企业营业行为的规定〕;;第三节企业法的体系

一企业法的构成

1商法是关于企业的法律

2企业法除商法外，还包括经济法、劳动法、消费者权益保护法

3实质意义上的企业法并不以法律规定形式为其判断标准

4企业的肆意性属性乃该构成的前提;二企业的属性

1营利性〔营利追求性〕

企业的本质之一在于获得利益，为此其具有削减本钱、扩大资本的倾向。某些情况下甚至甘冒较大的风险。

2效率性

为了追求利益，企业在各个方面需要将效率最大化。

3企业活动的自由化

希望废除规制、享受契约自由;4肆意性

一方面，企业生产受社会生产的产品，实施受社会欢送的行为，并籍此扩大品牌，占领市场。

另一方面，企业为了防止破产，必须不断进行资本增值，为达成此目的有可能过度地追求营利，肆意地开展经营活动。

肆意性不仅包括非道德等贬义，还包括企业随着业绩的增长自然地形成独占市场的格局，此时企业不加任何回避而任其肆意地开展。此情形下，需要反不正当竞争法的登场。;

有关企业的立法，正是依照企业的上述特性，分别采取放置、支持、规制的立法态度。商法乃其中的一个环节〔支持〕。

为防止企业的肆意性，劳动法、消费者权益保护法才作为企业法的特别法得以开展。;;;;;第四节商法的地位

一商法与民法的关系

1一般法与特别法

民法：以最广泛的社会生活、经济生活为对象，标准

私法关系最一般层面。

商法：以社会生活、经济生活中的企业生活关系为对

象，标准作为企业关系所特有的层面。

注意点：商法的标准对象为由于企业关系的特殊性，使得仅依靠民法的规定无法充分或恰当地解决问题的局部