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论公共秩序保留制度论文摘要

公共秩序理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区分说”已经有600多年历史。公共秩序作为国际私法中一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出要求起，已被各国立法及司法实践所必定。国际私法是法律一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生民事、商事法律关系一个独立法律部门。它对推进和促进不一样国家或地域之间民事、商事交往、维护国际间正常经济秩序起着十分主要作用。

关于公共秩序含义及称谓，长久以来，各个国家、各个地域说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定问题上重大利益或根本利益给予维护或确保工具。所以，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度表现在立法上通常为以下三种形式：外国规范方式、内国规范方式和国际限制规范方式。

接下本文阐述了当今国际社会公共秩序保留制度发展趋势以及中国关于公共秩序保留制度立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善公共秩序保留立法，甚至在一些领域，我国公共秩序保留采取了国际上先进立法技术，如采取结果说作为公共秩序保留标准，不过我国关于公共秩序保留立法和实践依然存在着一些缺点和不足，所以我们必须对我国公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。

关键词：公共秩序保留制度发展趋势立法方式实践完善

一、公共秩序制度概述

（一）公共秩序保留概念及含义

国际私法是法律一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生民事、商事法律关系一个独立法律部门。它对推进和促进不一样国家或地域之间民事、商事交往、维护国际间正常经济秩序起着十分主要作用。而今天我们所谈到公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接收概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝认可和执行外国法院判决和仲裁裁决理由。接下来，就让我们全方面和了解和认识一下公共秩序保留制度含义和内容。

关于公共秩序含义及称谓，长久以来，各个国家、各个地域说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。表现在法律中公共秩序条款，通常归结为：假如外国法适用或外国诉讼程序法律效力认可或外国司法判决或外国法院管辖认可，会违反内国公共政策，就不适用这种本可适用外国实体或诉讼法，也不认可该外国民事诉讼程序法律效力和外国司法判决或外国法院管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，通常都认为它涵纳了以下三重含义：

在依法院国或国际私法条约中冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国重大利益、基本政策、道德基本观念或法律基本标准相抵触而可排除其适用。

法院国认为自己一些法律具备直接适适用于涉外民事关系效力，排除外国法适用。

法院被申请或请求认可或执行外国法院所做出发生法律效力判决或外国仲裁机构做出裁决，如其认可或执行将违反法院国公共秩序，则可不予认可或执行。（二）公共秩序保留制度理论萌芽及发展

公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法具备域外效力，不过人法中那些“令人厌恶法则”并不具备域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶法则”排除其在域内利用，这是公共秩序保留观念最早形态。①对公共秩序理论系统阐述始于十七世纪荷兰学者胡伯提倡“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，作为利用外国法一项标准，他认可外国法效力是有条件。这个条件就是我们现在所说公共秩序保留。最早把公共秩序保留要求在民法中是18《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以尤其约定违反关于公共秩序和善良风俗法律”，这原来是针对在国内缔结契约而言，但在日后司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法一个保留条件。1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文要求：“外国法之适用，如违反善良风俗或德国法之目标时，则不予适用。”今后，在一些西方资本主义国家立法中，尤其是在二十世纪六十年代以后资本主义国家及社会主义国家立法及一些国际条约中，都关于于公共秩序保留要求。我国《民法通则》第一百五十条也要求：“依照本章要求适用外国法律或者国际通例，不得违反中华人民共和国公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认和普遍采取制度。

（三）公共秩序保留制度适用情况及发展趋势

到底什么是公共秩序以及在违反何类公共秩序场所下排除应该适用外国法是公共秩序保留制度一个基本理论问题，纵观各国学者阐述，主要有以下两