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关于独立董事制度的法律思考

[摘要]随着郑百文事件、乐山电力、伊利股份等一系列独立董事风波的爆发，关于独立董事制度能否成为完善我国上市公司法人治理结构的话题又成为公司制度改革讨论的焦点。三年来，我们通过媒体了解的关于独立董事的话题大多是一些不和谐的声音。究竟是该项制度的固有缺陷，还是在我国有特色的公司治理结构中“水土不服”？本文从独立董事制度的历史沿革入手，在对东西方公司治理结构做了一番比较之后，对我国如何完善独立董事制度冒昧提出了一系列的建议。

[关键词]独立董事，股权结构，治理结构，监事会

自中国证监会于2001年8月专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对上市公司设立独立董事制度提出强制性的要求以来，“独立董事”这个“舶来品”已经在中国风风雨雨走过三年。目前，随着郑百文事件、乐山电力、伊利股份等一系列独立董事风波的爆发，关于独立董事制度能否成为完善我国上市公司法人治理结构的话题又成为公司制度改革讨论的焦点。我国上市公司的发展历程同西方国家相比大相径庭，但引入该项制度已经成为不争的事实。三年来，我们通过媒体了解到的关于独立董事的话题大多都是一些不和谐的声音。究竟是该项制度的固有缺陷，还是在我国有特色的公司治理结构中“水土不服”？其中的一系列问题都需要进一步探讨。

一、独立董事制度的历史沿革

《指导意见》中对独立董事的定义是不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。顾名思义是在上市公司中与上市公司及其股东没有利害关系，具有独立地位以及独立立场的董事。引入独立董事制度主要目的是完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，对上市公司重大事项发表独立意见，以维护公司整体利益，保护中小投资者利益不受伤害。独立董事一般拥有特殊专业技能，可参与董事会决策，监督董事会决策，从而维护广大股东尤其是中小股东的利益。

独立董事制度最早起源于20世纪30年代。1940年美国颁布的《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40％的独立人士。但是真正兴起并且构成英美公司治理模式的重要特色则是在20世纪70年代，尤其是“水门事件”以后，随着对尼克松时代的不当行为调查的深入，一些大公司的董事被卷入到行贿丑闻中，公众对公司的管理层产生极大的不信任，要求改革公司结构，法院在其后的股东诉讼中，判决有关公司改变董事成员结构，大部分董事会成员应由外部人担任。因此，董事会由内部管理董事和独立董事组成。在规范上，1977年经美国证监会批准美国纽约证券交易所的一则新条例规定“每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他作为委员会成员的独立判断关系。美国投资公司中设立独立董事的目的，主要是为了克服投资公司董事的控股股东及管理层所控制从而背离全体股东和公司整体利益的弊端。同样英国也在早期建立了非执行董事制度。经过几十年的实践经验，独立董事在英美等发达国家各种基金治理结构中的作用已得到普遍认同，其地位和职权也在法律中得到认可和强化。20世纪80年代以来，独立董事制度被广泛推行。据科恩-费瑞国际公司2000年5月份发表的研究报告，《财富》美国公司1000强中，董事会的年均规模为11人，其中内部董事为2人，占％，独立董事为9人，占％。同样，独立董事在其他西方国家也大行其道。据经合组织的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国34％。法国29％。西方将独立董事在董事会中比例迅速增长的现象称之为”独立董事革命“。

二、英美国家上市公司的结构

1、股权结构。英美上市公司所处的是市场主导型的证券市场，股票的供求完全由市场“无形之手”来配置。从股权结构看，英美公司最大的前五名股东平均持有公司公开发行股票的五分之一合四分之一，其股权十分分散。美国公司目前最大的股东是一些机构投资者，其在一个特定公司中持股量常常只占公司股票总量的1％。因而在公司中只有非常有限的发言权。这导致美国股权的高度流动性。由于美国公司中的小股东众多，也就产生了在公司监督中的“搭便车”的问题。“监督”成为公共产品。因为经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些去积极监督经理行为的股东承担，所以单个股东没有监督经营的积极性，同时每个股东又希望其他股东去过问公司的经营，并“坐享”公司经营提高所带来的收益，使股权的约束形同虚设。

2、董事会结构。在美国，上市公司董事会的结构较合理，内部董事只占董事会成员的少数，而独立董事则占董事会成员的多数。因此，内部董事难以独揽董事会大权，外部董事以足够抗衡内部董事的力量，从而使董事会的决议按大部分股东意志执行。