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法律移植

引言自1840年鸦片战争起，中国被迫卷入西方现代化的轨道，从此便开始了学习西方文明的过程。面对一种异质文化，尤其是面对建立在这种异质文化基础上坚船利炮，新奇、羡慕、自卑乃至恐惧，构成了近代以来中国人特殊的精神体验。这种特殊的精神体验又决定着人们在中国与西方、传统与现代之间不同选择的争论。这一争论构成了中国近现代社会现代化绕不开的问题，直至今日，它仍在继续着。

邓小平说“不争论”，其实他是以试错来代替争论。试错也是一种选择，只不过是一种稳妥甚至保守的选择，因为它隐含了对全盘移植的不信任，以及对有选择的移植的肯定。对于西方文化的移植以及如何移植，这仍然是当下最大的问题，围绕这一问题出现了左派和右派的选择性差异，这种差异的背后隐含着不同利益诉求之间的博弈。我们不能简单地否定任何一方的正当性，但我们却可以从学理上去理解它。最可怕的不是选择上的分歧，而是抹杀分歧，因为，抹杀分歧就意味着剥夺了选择权。

中国法制建设的路径是什么？毫无疑问，是法律移植。中国的法律移植是全盘的移植抑或有选择的移植？这是我们当前法制建设的核心问题。说它是核心问题，因为我们必须作出选择，而且是非此即彼的选择。至于怎么移植或移植什么，这无疑是可以选择的。既然是可选择的，在取舍之间就存在某种最优选择。这也正是本专题的切入点所在，即从法理上揭示哪种法律移植真正体现出它的真意。

我将本专题的内容分成：一、法律文化论者的否定态度二、法律工具论者的肯定态度三、移植西方法制现代化路径的逻辑四、在可移植与不可移植间的取舍

一、法律文化论者的否定态度对于非西方国家而言，源自西方的这种“从身份到契约”法律现代化过程，是不是一条具有普适性路径，是否具有可移植性呢？对此，法律文化论者一般都将法律理解为一种文化现象，而文化具有多元性的特点，在不同文化背景中，法律创制的路径也是各不相同的，因此他们一般都否定西方法律现代化的路径具有可移植性。

日本学者千叶正士就是法律文化论的代表人物，他指出：“西方法学真的能够正确地评价建立在独特范式之上的非西方的法律情形吗？人们也许回答“能”。但是只有假定非西方国家的法律制度应当由那些作为西方文化传统之特色的原则加以随便摆布，这样一种肯定回答才是可能的。这些西方传统包括以这样或那样的方式表现出来的普适性，但它仍然无法摆脱其本身固有的文化独特性。如果说这种独特性仍然存在，那么我们对这个问题的回答应当是‘不能’。”

法国巴黎大学法学教授皮埃尔·罗格朗从作为“规则”的法律的语词形式及语义内容之间的关系出发，阐释了法律移植的复杂性。罗格朗指出：“没有任何一个声称是“规则”的语词形式毫无语义内容，因为没有任何规则会毫无意义可言。规则的意义是规则的基本组成部分，因而规则才成其为规则。”[D.奈尔肯J.菲斯特主编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第79页。]罗格朗认为，法律是语词形式规则与规则所包含的语义内容意义共同构成的，因而，法律的移植就应当既包括对语词形式的规则的移植，也包括对规则所包含的语义内容的的移植。

然而，在罗格特看来，作为语词形式的规则可以移植，而内涵于语词形式的语义内容却是不能被移植的，因为“规则的意义是阐释者在认识上预设的一项功能，这些预设本身受到了历史、文化条件的限制。”预设是一种“前见”，是伽达默尔所称的“前理解，对被移植国而言，这种“前见”或“前理解”必然是异质的、陌生的，必须通过诸如学校教育的过程进行一番“再解释”，“一个解释总是一种主观产物，这种主观产物必然是一种文化产物：换句话说，解释是对规则进行特殊处理的结果，这个规则受一系列因素（许多是不可捉摸的因素）的影响，这些因素因解释发生的时间、地点的不同而不同（因而，文化主张会因解释者而不同）。”

因此，一种法律规则在被移植的过程中，其中的语义内容是不能被同时被移植的。这种语义内容只能在经过各种“再解释”的排他性作用和影响，当其中一种解释在这些相互竞争的解释中脱颖而出，才能被赋予相对稳定的意义。罗格特虽然没有像千叶正士那样明确否定西方法制现代化的路径可移植性，但他却指出了这一路径的限制性条件。

二、法律工具论者的肯定态度反之，法律工具论则侧重于从“工具理性”的角度，将法律理解为一种纯粹的价值无涉的“技术工程”。拿破仑当年就曾经主张“把法律简化成简单的几何公式是完全可能的，到那时，任何一个能识字并且能把两个思想联结起来