古代判例制度.docx

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中国古代法律形成的主体是成文法，且以法典法作为核心，但仍然存在判例法。中国传统判例制度的形成有其特定的文化语境，构成了自身判例制度的特殊性。分析中国古代判例制度的形成的文化语境，基本分为以下七个方面：

对人类立法能力的现实主义立场

中国古代法律结构样式的形成与中国古人对人类在法律创制能力上的认识立场有关。在认识论上，虽然春秋战国时期法家学派持可知论，但法家学派的这种立场一直受到儒家等其他学派的批评。汉朝后，中国法律开始在儒法两家妥协、统合形成的折中主义认识论下发展，构成了中国传统判例制度形成的认识论基础。

春秋战国时期法家学派对人类社会发展中人的构建能力持可知论。这种立场体现在社会治理上是主张“不法古”“不遵祖”的改革思想，即“治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功”；（《韩非子·心度》第五十四）法律适用上推崇成文法并严格限制法律解释，禁止“议法”，如商鞅认为“议法”是“乱民”，认为“法已定矣，不以善言害法”。（《商君书·靳令》第十三）这是认为立法者有能力制定穷尽所有可能出现的社会事件的可知论立场。儒家学派在认识论上持经验主义观点。他们提出制度创制上应法古、遵古，孔子认为治国最好的办法是“俱道尧舜”“法先王”。这在本质上是不相信人有能力构建一个全新社会。儒家“法先王”的思想在法律实践中会导致承认已存的判例、原则和经验。

战国晚期，思想界开始出现折中主义，对社会构建转向一种经验理性立场，体现在法律适用上是承认“推类”“类比”和“议法”等经验技术的重要。这种思想的代表人物是荀子。他提出一种有限的可知论立场；在法律适用上提出“故法而不议，则法之所不至者必废。职而不通，则职之所不及者必坠。故法而议，职而通，无隐谋……其有法则以法行，无法者以类举，听之尽也”。（《荀子·群道第十二》卷9）荀子纠正了法家过于强调形式主义而否定实质正义的缺点，同时批判了孔孟儒家主流学者对实质正义过度追求而导致对形式正义否定的缺陷。荀子认为法律适用中最佳状态是实质与形式的统一。这种思想在汉朝以后，经过陆贾、董仲舒等人的发挥，特别是通过汉朝中后期的司法实践，成为中国法制建设的主流思想。在此种思想影响下，古人对立法的不足开始认识得越来越清楚，有学者曾指出“虽罄南山之竹，不足以书也。绝中山之颖，不足以备也。竭娄视之明，亦不足悉纖微而无漏也”，并指出《名例》作为总则的功能是“故为之简其名，核其实，摄其要，尽其变，分其类，著为四十八条，冠于律首以统贯夫全律”。（王德明：《读律佩觿》卷）这样判例作为经验产物被用来弥补人类认识上的不足而出现立法漏洞的重要手段。

混合法的法律形式结构

中国古代的法律形式自秦汉以后形成以律令为主的成文法体系下通过比类形成的各种判例的混合法样式。这种法律样式对判例制度的存在提供了法律形式上的前提。人类对法律的创制可以分为主动和被动两种。主动式是立法者通过对以往法律的总结，再加上自己的理解，预先制定出法律规则；被动式是某一法律规则的出现不是由预先设置，而是社会生活中出现了必须解决的法律问题或事件，特定机构通过法定程序和方式创制出相应规则和作出裁判进而形成规则。被动式创制成为判例法的来源。如秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事、唐朝的法例、宋朝的“例”，元明清时期的“条例”“断例”“通行”“成案”等中有大量判例。对此，清人王明德指出“然而定例新例，虽云本朝所特重，然其因时通变，随事致宜，又皆不外正律及名例为权衡。夫非例律并行不悖，律非例不行，例非正律不著之的据，是岂愚之独为好异以欺世，而徒为是聒聒，以眩众听为耶？知此，则知前贤所以定乎例之义矣。知例之所以为例，不愈知律之所为律也乎？”（王明德：《读律佩觿》卷2）这里准确概括了中国古代“律”与其他法律的关系。从实践来看，当特定案件和事件引起的法律问题超越成文法时，国家司法机关在解决时就得进行司法解释和司法创制，于是导致判例法的形成。中国古代对具体个案含有的法律规则，有时会把它抽象出来，制定为成文法，或保留个案形式，这是导致中国古代判例法与制定法没有明确界线的重要原因。

比类思维的司法技术

中国古代判例法的存在还与中国古代特殊的逻辑思维有关。中国古代司法逻辑思维体系是在“比”的推理思维和“类”的类型化思维下形成解决问题的“比类”推理技术。比类作为一种思维形式具有中国逻辑学上的独立性，基本特征是“取象比类”。中国古代的“象”具有“物象”和“质象”之分。比类逻辑作为法律适用中的一种司法技术，不同时期的主流称谓略有不同。大体是秦汉至魏晋时期主要称为“比”，南北朝以后开始用例、比附、比例，清朝用比照等，其核心技术是一致的。从法律适用上看，中国古代司法中“比”有“比附”和“比例”两种，其中比附主要解决“无法可依”，比例主要解决“多法可选”。在司法实践中，当对“律”的