股权代持协议的效力分析2700字 .docx

股权代持协议的效力分析综述

(一)内部效力

股权代持协议的内部效力即股权代持协议对实际出资人与名义股东的效力及二者之间的相互关系。股权代持协议的内部效力问题于前文分析股权代持协议性质时的股权代理说中已有所提及，仍值得一提的是当代持股份为上市公司股份时，该协议可能存在因违反《民法典》第一百五十三条第二款规定，即因违背公序良俗而导致无效的情况2,如杨金国、林金坤股权转让纠纷案、福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司信托纠纷案即体现了法院对于上市公司股权代持协议采否认的态度。该观点在最高人民法院《全国法院民商事审判工作纪要》(法【2019】254号)也有体现，九民纪要第三十一条即规定“违反规章一般情况下不违反合同效力，但规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。因上市公司股权代持协议无效，故下文中将仅就有限公司及非上市股份有限公司股权代持协议的效力讨论其外部效力，不再讨论上市公司股权代持协议之外部效力问题。

(二)外部效力

1、实际出资人、名义股东与公司、公司其他股东的关系

股东资格的认定问题影响着实际出资人与名义股东何者需要直接向公司承担认缴出资补足等责任，以及实际出资人、名义股东与公司其他股东间的相互关系，该部分内容已于前文论述。

另一值得讨论的问题便是在代持关系终止时即实际出资人欲显名化而取得股权实际控制权和完成对外商事公示时，名义股东向实际出资人归还是否涉及其他股东享有优先购买权。公司法草案对于股东优先购买权的表述虽然做了部分修

1参见刘俊海：《论股权代持的法律性质和效力》,《河北大学学报》(哲学社会科学版)2021年第5期，第130-142页。

2参见葛伟军：《股权代持的司法裁判与规范理念》,《华东政法大学学报》2020年，23(06):第123-136页。

3参见最高人民法院(2017)最高法民申2454号民事裁定书、最高人民法院(2017)最高法民终529号民事裁定书。

订，但对条款的实质性内容并未有所变动，仅在简化了对外转让的通知其他股东的流程，从实操层面提高优先购买权行使效率。实则在显名代理与默示的显名代理情况下，因实际出资人实则已具有股东资格，此时实际出资人欲办理公司登记机关变更登记等手续则不涉及其他股东优先购买权问题。唯隐名代理关系下，应区分有限责任公司与非上市股份有限公司性质之不同来分类分析其他股东对实际出资人显名化进程的影响。

《公司法司法解释(三)》第二十四条第三款规定了有限责任公司实际出资人显名化需要经过公司其他股东半数以上的同意，该规定常为学者所诟病，盖从性质上说，隐名代理情况下实际出资人的显名化进程并无异于股东对外转让股权，而现行公司法第七十一条之规定为经过其他股东过半数同意即可对外转让股权，而“半数以上同意”与“过半数同意”显然有所区别。除此之外，公司章程更是有权对股权转让进行另行规定，而《公司法司法解释(三)》中却仅有过半数这一硬性比例，并未考虑公司章程另有规定可能对实际出资人显名化的影响。但公司法草案对有限责任公司股东优先购买权不再需要同意流程的修订，在一定程度上补足了前述第一个不足之处。至于因公司章程对股权对外转让另有规定而影响实际出资人显名化所需要的同意比例问题，仍需公司法解释对该条文予以修订完善。

非上市股份有限公司因其不同于有限责任公司人合性之资合性的特点，在现有法律规定情况下其股权的内部流通、对外流通应是自由无阻的。纵使是在隐名代理情况下的实际出资人也是可以无阻碍的显名化，并要求变更股东、发放出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记等。4

2、实际出资人、名义股东与公司外部第三人的关系

实际出资人与名义股东间的股权代持协议的对外部第三人的效力是学界中广受讨论的话题，多数学者主张依照商事外观主义，对于外部第三人而言，不论股权代持协议的内容为何、不论公司及其他股东是否知晓，为保护外部第三人的

4但是公司法草案第一百六十八条对于股份有限公司股权的转让做了部分修改。即规定了股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让；公司章程规定转让受限的股份，其转让按照公司章程的规定。若公司法如此修改，则公司章程可以对股份转让做限制性规定，此时将影响实际出资人在股份有限公司的显名化进程。

信赖利益，故均应以公司登记机关的登记内容为准，从而认定股东身份与处分权有无的问题。5但是笔者认为，明确外部第三人所信赖内容的性质对讨论该问题极为重要，对基于公司登记机关登记内容而为交易的第三人来说，无疑应依公示公信原则保护其信赖利益，但若非基于商事登记的外观，仅是其他民事纠纷引起的执行争议，则应以事实为依据，而不能仅凭非作为交易产生原因