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“大数据杀熟”行为的规制困境分析综述

目录

TOC\o1-2\h\u10760“大数据杀熟”行为的规制困境分析综述 1

7913（一）现行法律对“大数据杀熟”行为的可适用性不足 1

180381.《反垄断法》有关构成要件认定困难 1

314062.《消费者权益保护法》与《价格法》的有关规定较为模糊 2

258853.《电子商务法》中的规定欠缺针对性 2

147194.《个人信息保护法》相关规定需进一步明晰 2

18042（二）算法技术在“大数据杀熟”行为中的法律治理不足 3

290761.算法技术的监管措施存在不足 3

268352.算法技术责任规范体系不完善 3

3426（三）“大数据杀熟”行为的事后救济制度不完善 3

258581.大数据的隐蔽性加大消费者的维权证明难度 4

86162.价格上的不同使损害赔偿难以确定 4

（一）现行法律对“大数据杀熟”行为的可适用性不足

大数据作为一种战略资源其发展前景是不可估量的，但是与之形成鲜明对比的是，数据治理体系尚未形成，法律规制路径混乱与落后，制约了大数据价值的进一步发展。大数据时代信息技术更新迭代的能力远超法律条文的修订速度，对于规制“大数据杀熟”行为存在难以弥合之处，如《反垄断法》中价格歧视的条款在“大数据杀熟”行为频发的环境下出现了一定的滞后，《消费者权益保护法》规制力度有限，对“大数据杀熟”行为的制约显得流于形式，《个人信息保护法》的相关细则尚不明确，对“大数据杀熟”行为没有详细具体的规制措施，相应标准不够明晰。又因为多部法律对此进行了相应的规范，因此发生了法条竞合的现象，下文将详述之。

1.《反垄断法》有关构成要件认定困难

《反垄断法》对于制约价格歧视是否可以涵摄“大数据杀熟”行为目前具有一定争议性，《反垄断法》对认定价格歧视的门槛高，且针对的对象是占据市场支配地位的经营者，而不具有市场支配地位的经营者变成了漏网之鱼。﹝16﹞冯莉、陈明添：《困境与出路:大数据“杀熟”的法律规制》，载《海峡法学》2020年第3期。16﹞随着大数据的发展，利用算法工具实施“大数据杀熟”行为已经不再是只有支配地位的经营者才能实施的行为，普通经营者随着规模扩大和交易订单达到一定量级后，也能收集大量的用户信息，进行数据分析针对不同用户实行差别定价。因此，《反垄断法》不能直接遏制“大数据杀熟”，同时调整范围难以修改，规制困境难以得到改善。

﹝16﹞冯莉、陈明添：《困境与出路:大数据“杀熟”的法律规制》，载《海峡法学》2020年第3期。

2.《消费者权益保护法》与《价格法》的有关规定较为模糊

无论是《消费者权益保护法》中规定的消费者享有的公平交易权和知情权还是《价格法》中的公平原则和诚信原则，都仅仅是一些基本的规则，并没有明确规定经营者的具体责任形式，在实践中，经营者常因规定模糊而难以得到有效制裁，消费者很难获得相应的救济。同时由于平台数据采集速度快、成本低导致《消费者权益保护法》难以遏制经营者过度收集消费者信息。因此，笼统地规定消费者权利很难对规制该行为起到作用。

3.《电子商务法》中的规定欠缺针对性

《电子商务法》明确规定：如果有针对性地向消费者提供商品、服务有哪些信誉好的足球投注网站结果的同时，还需要提供其他非针对性的选项。﹝17﹞何冰：《“大数据杀熟”的法律规制路径研究》，载《西部学刊》2021

﹝17﹞何冰：《“大数据杀熟”的法律规制路径研究》，载《西部学刊》2021年第14期。

4.《个人信息保护法》相关规定需进一步明晰

《个人信息保护法》的出台对于规制“大数据杀熟”行为有了明确规定，但是具体实施细则仍需要相应的司法解释和配套措施予以确定。《个人信息保护法》第24条有利于改变个人在“大数据杀熟”中的劣势地位，个人拥有了反自动化决策的权利，但是相关概念如“重大影响”等法律规定不明晰，适用标准有待进一步解释，以及知情同意书过长、重点不明确使得用户不愿亦不想阅读，此种情形下易有悖最小数据原则。同时《个人信息保护法》对信息处理者的解释说明义务不够明确，平台可能借助技术优势来规避说明义务。﹝18﹞金幼芳、王凯莉、张汀菡：《个人信息保护法视角下“大数据杀熟”的法律规制》,载《浙江理工大学学报(社会科学版)》2021年第6期。18﹞笔者认为《个人信息保护法》第69条规定的举证责任倒置范围过于狭小，建议扩充至损害行为也应由个人信息处理者承担相应的证明责任。﹝19﹞曹阳华：《算法个性化定价的违法性界定——基于个人信息保护法分析》，载《经济研究导刊》2

﹝18﹞金幼芳、王凯莉、张汀菡：《个人信息保护法视角下“大数据杀熟”的法律规制》,载《浙江理工大学学报(社会科学版)》2021年第6期。

﹝19﹞曹阳华：《算法个性化定价的违法性界定——基于个人信息