强制招投标工程中居间合同效力分析.docVIP

建设工程专项法律

第七编：合同效力

22强制招投标工程中居间合同效力分析

益明｜苏州金螳螂园林绿化景观有限公司

导读：法律明确规定的必须招投标的项目，特别是工程类项目，常有居间人代为投标人参与竞标。对于真正投标人与代为投标人亦即居间人所签的居间合同，效力如何判断？各地法院观点不一。

基于信息沟通、区域对垒等各种不对称因素，实践中，施工企业承接工程项目时，往往会需要第三方提供关于建设工程的居间服务。对于非强制招投标项目，不涉及法律的强制性规定，此类项目中的居间合同的有效性一般不存在争议。但就法律规定的强制招投标项目，对于招投标之前居间人与投标人所签的居间合同效力，一直存在很大争议。

那么，各地法院审判实践中，对于这类居间合同的效力是如何认定的呢？

为系统整理相关的裁判观点，笔者基于中国裁判文书网和无讼案例，设置三个关键词“招投标、建设工程、居间”进行检索，并对检索所得结果进行逐一阅读分析，共获得符合条件的案例60个，依此了解现有裁判观点，并结合这一法律问题，分析实践中需要注意的专业事项。

一、案例数据概览

截至2016年5月，全国各级法院的判决中明确涉及强制招投标工程居间合同效力的案例共60个。其中，判决合同有效的44件，无效的16件。

地域分布情况：

二、裁判观点评述

（一）认定居间合同有效

认定有效的理由，主要有以下几点：

1?.?从法律角度看，法律、法规对于建设工程领域的居间行为并无禁止性规定，且公开招标的事项并非众所周知，也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。

东营中院：东营君临商贸有限公司与湖北楚风园林古建筑有限公司居间合同纠纷案，二审民事判决书，（2013）东商终字第55号，法院认为：

《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律、行政法规对建设工程领域的居间行为并无禁止性规定。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，且招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知，因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。

2、从证据角度看，并无相关证据证明当事人存在着违反法律法规强制性规定的行为。

青山法院：黄厚伟与王国胜、融天建设工程有限公司居间合同纠纷案，一审

一（民）初字第5326号，法院认为：

被告张XX、殷XX在明知原告无能力承接该工程项目的情况下，公然采取欺骗手段、通过签订承包合同的形式，将原告作为XX公司的工程项目承包人，并以具有工程项目施工资质的XX公司名义与发包方签订《建设工程施工合同》及发包方既没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，又没有进行招投标的情况下，即将上述被告张XX居间给原告的工程施工项目发包给名为XX公司实为原告之行为，同样与法有悖，故原告代表XX公司与被告张XX签订的《建筑工程居间协议书》应属无效合同。

4、居间人不具有居间资格，且违反招投标法的强制性规定，合同无效

新疆高院：胜利、高伟与钧泰国际投资（集团）有限公司、钧泰国际投资（集团）有限公司新疆分公司居间合同纠纷案，二审民事判决书（2014）新民一终字第91号，法院认为：

本案中，胜利、高伟未能举证其具有国家机关登记核准的从事居间营业资格，故不是居间合同的适格主体。本案涉案工程项目系根据法律规定应以招投标方式对外进行发包。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。胜利、高伟与钧泰新疆分公司签订的《建设工程居间服务合同书》约定：钧泰新疆分公司委托胜利、高伟为其提供居间服务，并使钧泰新疆分公司获得该工程项目一个或分期多个工程标段的中标。该约定违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。故原审法院认定胜利、高伟与钧泰新疆分公司于2012年4月11日签订的《建设工程居间服务合同书》无效。

但是，在确认居间合同有效的案例之中，有两个案例：（2015）昆商初字第00855号以及（2014）甬象商初字第942号，对居间人的居间资格问题进行了说明，认为《合同法》确立了居间合同的法律制度，但对于居间人的主体资格，除了如证券、期货、保险、房地产等领域的居间活动，必须实行主体资格认证制度外，其他领域法律没有明确的禁止，只要居间人的居间活动符合法律的规定，就应予以认定。因此，认定原告具有主体资格。

5、居间人的行为本质上属于追索介绍费，违反了最高法院（1990）民他字第31号《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》的规定，故不得要求报酬。

浙江高院：吴XX、孔XX与中国XXXX合同纠纷案，再审民事判决书（2011）浙民再字第45号，法院认为：

二申诉人为被