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政府和法律的角色

政府在社会生活中的定位变得日趋复杂。进入20世纪以来，社会

生活和国家生活日益纷繁复杂，社会公共需求大量增加，政府职能也

相应地急剧扩展，行政权力日益膨胀，行政机关对行政手段不断进行

调整，行政契约、行政指导等等非强制性的、强调行政主体与相对人

之间的互动交流的柔性行政手段以及强调行政的服务性的观念应运而

生。而同时立法由于其自身滞后性的局限，比起行政手段的调整，步

阀相对缓慢，因而通过具体的规范对行政的控制也表现出相对的无力。

政府的公共行政是否可能借助手段的软化而规避法律？随着这样的变

迁，行政法调整的范围是应当相应的有所扩展，还是需要作出必要的

放弃？法律对行政的控制是否需要做到事无巨细？这些问题的解决，

需要我们重新看待政府的角色定位，从而客观的评估法律对行政活动

的影响。

一政府在社会生活中的定位

当代行政改革是从70年代末期开始的，现已有二十多年的历程。

以韦伯“官僚模型”为特征的古典行政管理模式及其指导理论正受到

来自现实和理论上的双重挑战。由于过分强调等级原则、计划和直接

控制，强调由政府机构自身来提供公共福利，强调集权与专家主义，

它把政府推向财政危机和不可遏制的官僚主义，并由此引发了公众对

政府的信任危机，使人们开始怀疑国家控制全部社会公共事务的有效

性。加上70年代末至80年代初许多国家的经济停滞，引起英国、美

国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家的政府更迭。新上台的执政党

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针对传统政府行政中存在的问题，掀起了一股世界范围内的以部分行

政权力社会化和放松管制为主要特征的行政改革洪流。逐渐突破了国

家作为管理公共事务的主体的唯一性，对行政权力性行为作为实现公

共利益的本质手段的传统认识也有了新的修正。

（一）行政观念的更新。

政府规制的部门利益理论主张，政府规制是特殊利益集团的需要，

因为有许多理由使它们指望能通过政府行为而获得更大的利益，因而

特定的结构特征会使得一些产业热衷于寻求政府规制以确保自身优

势。根据施蒂格勒的说法，规制者会被受规制者（产业）所俘虏，而

反过来为产业利益服务。[i]政府对市场的干预中只有一部分是与市场

失灵相联系，并且很长时期里，人们在分析市场失灵与政府的相应对

策时，只是提供了一种假定：即，政府政策一旦实施就能取得预期的

结果，而且矫正市场失灵的过程不需要成本。部门利益理论否定了这

种假设，强调规制政策实际上有可能只满足了狭隘的部门利益，还可

能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且，官僚政治理论的发

展也表明，规制政策还可能使社会承受重复损失。[ii]

新公共管理理论[iii]认为：“公共组织和私营组织的管理在本质

上是相似的”，“管理就是管理……用于组织和激励雇员的机制，在公

营部门和私营部门都同样适用”，[iv]因此，诸如雇佣代理、交易成本

一类私营组织的通行规则，也同样适用于政府的公共管理。当然这个

假设的提出又需要赖于一定的背景，即政府需要大幅度提高公共管理

的绩效，进而要求引入自由市场的竞争运行机制，进一步执行消费者

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取向的政策制定标准，从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。[v]

它的创新在于主张公营部门私有化，强调政府机构对公众所负的责任。

但把政府与公众的关系完全等同于供方与顾客的市场关系，似乎过于

简化这个问题了。同时，这样的理念会不会导致政府放弃公共服务职

能，逃避提供社会福利的责任，似乎也不得不令我们担忧。而且对于

纯粹公共物品的提供，用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理

成章。

此外，市场模式[vi]亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一

个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务，它既强调

质量又强调效率。民主的政府不仅要体现人民的意志，更主要的是要

更好地、更经济地为公众提供服务。但是当然，正如新公共管理主义

一样，市场模式在实践中也遇到一些麻烦，这样的理念