2023年司法考试民法重点整理中.doc

十五、抵押权

1.抵押权的设立：

（1）不动产抵押权的设立（登记生效主义）。①建筑物和其他地上附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的房屋（其实只能办理抵押的预告登记）。

（2）动产抵押权的设立（登记对抗主义）。

2.抵押中的“地随房走、房随地走”

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

3.抵押权与买卖不破租赁

（1）“先租后抵”。合用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租赁协议

（2）“先抵后租”。①若抵押权已经登记，则不再合用买卖不破租赁。②若抵押权未登记（当然仅限于动产），仍合用买卖不破租赁。

4.抵押物的转让

抵押期间，抵押人经抵押权人批准转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，局限性部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人批准，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

5.抵押权与诉讼时效

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

十六、动产浮动抵押权

经当事人书面协议，公司、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

公司、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押协议生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

十七、最高额抵押

1．最高额抵押的设立

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人批准，可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高额抵押担保的债权拟定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

2.最高额抵押权的债权的拟定

（一）约定的债权拟定期间届满；（二）没有约定债权拟定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求拟定债权；（三）新的债权不也许发生；（四）抵押财产被查封、扣押的；（五）债务人、抵押权人被宣告破产或者被撤消的；（六）法律规定债权拟定的其他情形。

十八、留置权

1.留置权的构成要件

（1）积极要件：①债务人未履行到期债务。②债权人合法占有债务人的动产。不动产上不能成立留置权；动产须归债务人所有;须合法占有，以侵权方式取得占有的，不成立留置权。③债权人占有的动产与所担保的债权属于同一法律关系。

(2)悲观要件：①因侵权行为取得动产占有的。②当事人约定不得留置的，不得留置。③留置不得违反公共秩序或善良风俗（如因欠交学费而留置大学生的学位证书；再如因欠交医疗费留置死者的尸体；又如留置残疾人的器具）。④留置不得与留置人所承担的义务相抵触。

2.留置权消灭的特殊事由：留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

十九、债的分类

1.债的分类：财物之债和劳务之债、特定之债和种类之债、单一之债和多数人之债、连带之债和按份之债、简朴之债和选择之债、可分之债和不可分之债。

2、在债的关系成立时，其标的物是种类物的为种类之债，标的物是特定物的为特定之债；连带之债和按份之债是对于多数人之债的再分类，连带之债中多数人一方中当事人之间有连带关系，即对于其中一人发生效力的事项对于此方其他当事人同样会发生效力，而按份之债中则不发生以上情况；简朴之债是指债的标的是单一的，当事人不得就标的进行选择的债，选择之债是指债的标的为两项或者两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。

二十、债权人代位权

代位权的构成要件：

①权人对债务人的债权合法、有效（不能过了诉讼时效）、到期。

②债务人对次债务人的（金钱）债权合法、有效、到期。

③债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权。

④债务人对次债务的债权不具有专属性。

2.代位权的行使

（1）只能由债权人“以自己的名义”提起代位诉讼。①被告住所地人民法院管辖。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）