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司法考试专題辅导：债权人代位权

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司法考试专題辅导：债权人代位权

(一)债权人代位权的概念

1.代位权的概念。

代位权，是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权，而有害于债权人的债权時，债权人為保障自已的债权而以自已的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。《协议法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害的，债权人可以向人民法院祈求以自已的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权為限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”详细地說，债权人行使代位权，是以自已作為原告，以次债务人為被告，规定次债务人将其本应对债务人履行的到期债务，直接向自已履行。

我国《协议法》颁布之前，在《民事诉讼法》的司法解释上，有类似于代位权的规定。这种规定，被称為执行程序中的代位权，最高人民法院《有关合用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问題的意見》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申請执行人的申請，告知该第三人向申請执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在告知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”它体現的仍然是当事人的实体权利，只不过是在执行程序中得以行使罢了。

2.代位权的意义。

债权人可以越过债务人以原告名义直接起诉次债务人，获得债权的清偿。因此，代位权对处理三角债、连环债，防止当事人的诉累、维护债权人的利益，维护交易安全具有重要的作用。

3.代位权与代理的区别。

代位权与直接代理有重要区别：代位权是债权人代债务人之位，以自已的名义向第三人主张权利，第三人是债务人的债务人。直接代理，是代理人以被代理人的名义与第三人发生法律关系。代理是一种受委托的行為，代理人从事代理行為，并没有代被代理人之位。代位权行使的成果，权利归于代位权人。代理行為的成果，归属于被代理人。代位权是一种法定的权利，代理权一般须被代理人的授予。代位权的目的是為了保全(实現)债权人的权利，代理的目的则复杂多样。代位权的行使，是债权人作為原告以第三人(债务人的债务人)為被告提起诉讼，而代理，是代理人向第三人為意思表达，以图建立、变更或者消灭法律关系，这种法律关系不以第三人履行义务為限。

4.代位权的特性。

(1)代位权行使的成果，使债权人直接获得清偿。老式理论认為，代位权的基本功能是保全债务人的财产，增長债权的担保力。我国《协议法》和有关司法解释，对保全制度进行了改革，使债权人可以直接向次债务人规定清偿。因此，我国《协议法》代位权的功能不是增長债务人的担保力，而是使债权人直接获得清偿。我国現行代位权制度，已经脱离了保全的本质，只是一种债权的裁判转移。在债权的意定转移、法定转移之外，司法解释又增長了裁判转移。本书是司法考试辅导书，只能屈就于通說，仍然称其為“债的保全”。这种设计符合经济效率的原则。它可以减少连环债的履行环节，同步也可以防止原代位权行使效果的局限性，既防止债务人受领后拒绝向债权人履行。

(2)代位权是主体的代位，债权人以自已的名义来行使代位权。代位权是债权人代债务人之位向次债务人主张权利，债权人是以自已的名义、以自已為原告，以次债务人為被告提起诉讼。债权人与次债务人之间的关系是以债务人的存在為纽带，由法律直接规定产生的。

(3)代位权行使的详细方式，是裁判方式。对代位权的行使，我国采用了裁判方式，这种裁判方式是指法院的判决方式，不包括仲裁方式。

(二)债权人代位权的成立要件

《协议法解释(一)》第11条规定：“债权人根据协议法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害;(三)债务人的债权已经到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

1.债权人对债务人的债权合法。债权人对债务人的债权合法，这个条件应当是不言而喻的。前已述及，不管是协议之债，还是不妥得利之债、无因管理之债、侵权之债等，都可以提起代位权诉讼，行使代位权。既不管债的发生原因，只要合法既可。同步，债权人对债务人的债权应当到期。

2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害。《协议法解释(一)》第13条指出：“协议法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱給付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实現。次债务人(既债务人的债务人)不认為债务人有怠于行使其到期债权状况的，应当承担举证责任。”该条有几点值得注意：

第一，债务人对