2025年刑法总论考题深度解析与考点精讲.doc

司法考试刑法总论考題考点探解

一、刑法概說

（一）刑法的概念、渊源、分类

1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法

注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价

2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的构成部分）；

1个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定為非法经营罪）；

附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法）

3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、一般刑法与特殊刑法

（二）刑法之法律特性

1、调整和保护利益的广泛性与不完整性

2、最终手段性（其他部门法的补充性）

3、保障性（其他部门法的保障法）

（三）刑法之机能

刑法的机能实际上就是指刑法的作用，详细是指刑法在客观上也許发挥的作用和主观上人們但愿和追求刑法发挥的作用

1、行為规制机能：指刑法具有使对犯罪行為的规范评价得以明确的机能。

刑法是面向未来的，刑罚的目的是防止犯罪，而不是报复犯罪

指的是严禁自我反复和严禁他人模仿。

例1：如张三偷钱，没人管，那么他人也会去模仿，因此要严禁，防止犯罪传染。

例2：精神病人不承担刑事责任，由于法律不能严禁精神病人模仿、复制自已此前的行為。（其自身无正常意识）。

用处：根据罪刑法定原则，极為罕見的行為虽然是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行為规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。

国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行為规范，使其成為人們的行為规范。在此规范的范围内，人們的自由活动将被保障，同步，当违反规范侵害他人利益時，将被追究责任。

2、保护法益机能：刑法可以保护并且值得保护的利益。

例如：刑法认為男子的性权利不值得保护。

当侵害的法益发生变化時，罪名也随之发生变化。（转化犯）

3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不妥侵害的机能；

使国民对自已的行為具有预测也許性；

刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。

（四）刑法的目的

1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益

2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。

3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超过规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪

（五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的；

按解释的效力分為：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释）

按解释的措施分為：文理解释（平义解释）、论理解释

文理解释指根据刑法用語的文义及其一般使用方式阐释刑法意义的解释措施。文理解释的根据重要是語詞的含义、語法、标点及标題。文理解释是一种基本的但并非简朴的解释措施。假如文理解释的結论合理，则没有必要采用论理解释措施；假如文理解释的結论不合理或产生多种結论，则必须进行论理解释。

论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他有关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释措施。论理解释重要有如下几种：

（1）扩大解释。既刑法条文的字面一般含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“发售”，解释為“包括出卖和以营利為目的的加工运用行為”，将刑法第116条中的“汽车”解释為包括作為交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用語一般含义的扩张，不能超过用語也許具有的含义；假如完全超过用語也許具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑惩罚的必要性；对于一种行為而言，其惩罚的必要性越大，将其解释為犯罪的也許性越大，但假如行為离刑法用語关键含义的距离越远，则解释為犯罪的也許性越小。换言之，“解释的实质的容許范围，与实质的合法性（惩罚的必要性）成正比，与法律条文一般語义的距离成反比。”因此，惩罚的必要性越大，做出扩大解释的也許性就越大；惩罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。

（2）缩小解释。既刑法条文的字面一般含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定為“关系国家安全和利益、尚未公开或者根据有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场所都尽量做出缩小解释；实际上，任意做出缩小解释反而也許违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释為“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释