民事欺诈与刑事诈骗的区分123.doc

面对形形色色的“刑民交叉”案件，笔者在实践中产生了一些对如何区分民事欺诈与刑事诈骗的不成熟的想法，故作此文以记之。本文旨在从宏观层面提出解决问题的思路，对具体案件仍要从长计议，具体问题具体分析。然而越是“假大空”的东西越是要命的东西，有时候一头钻进细节里可能会“只见树木，不见森林”，何期能“会当凌绝顶、一览众山小”？

一、还记得罪刑法定吗？

罪刑法定原则可谓妇孺皆知，可有了罪刑法定的成文法表述并不一定能实现真正的罪刑法定。为了确保罪刑法定能落到实处，起到限制公权力、把权力关进制度笼子的作用，历代的法学家们孜孜不倦地追求这理想的世界，为此他们“发明”了构成要件理论，构成要件理论作为分析犯罪的一种工具，是认定犯罪的唯一路径。

张明楷教授说：犯罪构成是认定犯罪的唯一法律依据。坚持罪刑法定原则就要坚守犯罪构成要件的罪刑法定机能。如果不按照构成要件认定犯罪容易产生定罪的随意性，不能保证罪刑法定走深走实。

大千世界，人心叵测，尔虞我诈是常态，民事欺诈占绝大多数，这其中能够评价为诈骗罪的只是极少数，而这极少数之中又包括所谓刑民交叉的欺诈案件。民事欺诈与刑事诈骗存在包容关系，刑事欺骗一定是民事欺诈，但民事欺诈不一定是刑事诈骗，二者不是绝对的对立、互斥关系。

犯罪构成要件具有定型性，它的存在就像堤坝一样把不是犯罪的民事欺诈行为挡在外面。在区分民事欺诈与刑事诈骗时，要借助犯罪构成要件把刑事诈骗从民事欺诈的汪洋大海中剥离出来。采用“非法占有目的”等单一或多个要素区分二者并不是明智之举，这不是在践行罪刑法定，不但不能有效地解决问题，反而会不当扩大或缩小处罚范围，不利于实现实质正义。

二、要问工具哪家强？

构成要件是解构犯罪的工具，笼统的讲包括主观要件和客观要件。论证是法律人的技艺，如何把构成要件运用好是一项技术活，要问分析犯罪工具哪家强，还得是阶层犯罪论，犯罪阶层检验方法就是很好的论证工具。

相比四要件理论，阶层犯罪论是更为精密的分析工具，它不像四要件那么粗狂，阶层犯罪论讲究层层检验、丝丝入扣，最大限度地限制思维的恣意性。阶层犯罪论总体上遵循由客观到主观的检验顺序，对其中每一个构成要素都不能放过，防止思维的跳跃性。以“非法占有目的”区分民事欺诈与刑事诈骗就属于跳跃式分析方法，不按套路出牌，牌会越打越烂。

如下图所示，面对一个案件首先从客观构成要件开始检验，把刑事诈骗从民事欺诈中筛选出来，这是初步检验，也可以说是一个“区分”过程，为了彻底区分二者，然后进入主观层面进行检验。该检验过程实际上是非法占有目的的证明有效性的验证过程，通过了“非法占有目的”的审查，该行为则构成刑事诈骗。

案例1（坑女友案）：被告人与出借人曾系男女朋友关系，其虽有一定经济能力，但隐瞒赌博等事实，以高息累计借款370万元，其间有借有还、借多还少。曾在出借人催讨下，被告人将所欠钱款作为出借人的出资与其共同成立A公司，承诺以公司盈利优先偿还债务。被告人在经营A公司期间仍然赌博，与出借人对账并签署个人借条，载明借款金额和还款日期。被告人最终未按约定还款，出借人要求以诈骗罪追究其刑事责任。经查，出借人在A公司成立时，已知被告人赌博的事实。

“坑女友案”属于借款型民事欺诈案件，该类型案件处于罪与非罪的边缘，是典型的“刑民交叉”案件。如果不坚持阶层式检验，一上来就分析“非法占有目的”就会出现仁者见仁、智者见智的局面，形成定罪方面的混乱。

“借款不还”型（借款型）诈骗认定之因果关系一文，侧重于从客观层面的因果关系入手，运用阶层式因果关系判断方法对因果关系进行检验，该检验是一个“一石二鸟”的过程，既筛选了欺骗之实行行为又确定了因果关系和结果归属。“借款不还”型（借款型）诈骗罪认定之“非法占有目的”一文，侧重于对“非法占有目的”的检验，原则上侵犯财产犯罪，特别是取得型财产犯罪，通过了客观层面的检验行为人不证自明即有非法占有目的。在借款型诈骗中，为了进一步限制处罚范围，要着重论证非法占有目的，这更多的是诉讼法上的证明问题，而不是实体问题。

三、“民”对“刑”的作用？

强调犯罪构成要件在区分民事欺诈与刑事诈骗方面的独立价值，并不是要刑法与民法“老死不相往来”。老子曰：道生一，一生二，三生万物。万法归一，这既是中国文化，也是中国式哲学，法学作为一门显学，不管是民法还是刑法它们都在“道”的制约下运行，追求正义就是法学中的“道”，用法言法语讲就是要讲究法秩序统一。不同的部门法只是从不同侧面揭示社会生活，某个部门法并不能包打天下，各个部门法之间还需要配合协作。

案件事实是多元化的，民法、刑法遵循不同的法价值对事实进行评价。民法在确认行为性质的同时还要承担起恢复“原状”的使命，侧重于行为后的法律效果和利益平衡；刑法主要是对行为时产生的危害后果予以评价，旨在否定行为人的主观恶性，恢复社会秩序，起到以儆效