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新机制下政府和社会资本合作（PPP）模式的法律和实践问题

政府和社会资本合作模式（Public-PrivatePartnership，以下简称PPP模式）作为舶来品，最早起源于英国。我国的PPP模式从2014年开始大力推广，近十年来总体发展情况良好。据中央财经大学政信研究院数据显示，截至2022年底，全国PPP项目共计成交15163项，总投资额超20万亿元。[1]2023年2月，为整改存在问题，PPP项目暂停入库工作，2023年11月，发改委和财政部发布《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》建立PPP模式新机制，2024年3月发改委等六部委发布新修订的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，PPP行业重新开始朝新方向发展。但其法律体系仍处于不断完善阶段，主要以部门规章和规范性文件为主，缺乏专门的高位阶法律统领，实践中亟须注意并解决的问题更是不少。因此，研究PPP模式的法律和实践问题对于推进PPP模式的新发展具有重要意义。

一、PPP模式的法律概念与特征

（一）PPP模式的定义及在我国的应用

PPP模式是政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益的合作模式。[2]我国对PPP模式最早的探索是在90年代中期，如广西来宾B电厂等BOT试点项目，为后续PPP模式的推广积累了经验。2013年11月，党的十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与社会基础设施投资和运营”，随后一系列有关PPP模式的文件下发，PPP项目在我国基础设施建设、公共服务领域得到广泛应用，涵盖市政工程、生态保护、交通、农业等多个领域，有效减轻财政负担，提高了建设运营效率。

（二）PPP模式的法律特征

PPP模式协议属于行政协议范畴，行政协议是行政和民事协议的“混合体”，具有行政性和协议性的双重特征。行政性体现在政府为实现行政管理或者公共服务目标而参与PPP项目，需要遵循依法行政原则，在PPP项目实施过程中，依法管理和监督，对于严重损害国家利益、社会公共利益的情形，政府可以依法行使行政优益权，作出变更或解除协议的行政行为[3]；协议性体现在政府与社会资本需要协商一致再订立协议，遵循契约自由原则，要明确双方权利义务关系。但需要注意应以行政性为主，最高法院行政庭郭修江庭长曾撰文指出：行政协议的性质主要在于其行政性，核心是依法行政，因此行政协议案件的审理必须依照行政诉讼法的规定，依据法律法规、参照规章，对行政协议行为的合法性进行全面审查。[4]

二、PPP项目的法律体系与新机制

（一）PPP项目的法律体系

目前PPP项目没有专门的高位阶上位法调整，同时由于PPP项目内容复杂，往往会涉及多个相关法律和众多规范性文件。

法律层面，立项阶段需遵循《城乡规划法》《环境保护法》《行政许可法》；选择社会资本阶段要依据《政府采购法》《招标投标法》；组建项目公司阶段要依据《公司法》；签订投资协议和项目协议阶段需依据《民法典》（合同编）；建设阶段需依据《建筑法》；运营和移交阶段同样要适用《民法典》（合同编）等等。

行政法规层面，涉及《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》《政府投资条例》《建设工程质量管理条例》《建设项目环境保护管理条例》等等。

部门规章和规范性文件数量更多，早年的有原《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等六部委2015年第25号令），原《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号），原《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发〔2015〕42号）等等，近几年又有《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）《关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》（国办发〔2022〕19号），《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号），《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等六部委2024年第17号令）。一些地方政府还会出台相关文件，以适应本地区PPP项目发展的需要。

（二）PPP项目的新机制

2023年11月3日，国务院办公厅转发国家发改委与财政部联合制定的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》，标志我国PPP项目发展进入新阶段，该指导意见共四部分十八项，主要要求有聚焦使用者付费项目、全部采取特许经营模式、优先选择民营企业以及明确管理责任分工，2023年2月PPP项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的PPP项目，均应按照新机制执行，旨在通过实施新机制进一步深化基础设施投融资体制改革，切实激发民间投资活力。新旧机制的不同之处在于