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反不正当竞争法学习笔记

鲁克军

最近，笔者认真学习了《反不正当竞争法》，现谈一下学习心得。现行《反不正当竞争

法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为虽然作了禁止性规定，却没有设定行为人应

承担的行政责任，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。同时，对行为人、利害关系人

及证明人拒绝履行法律规定的提供资料或者情况的义务，法律也没有设定其应当承担的行政

责任;(2)行政处罚计罚标准、依据不科学。《反不正当竞争法》规定的行政处罚计罚标准有

两种：一种是以违法所得为计算基数，另一种是规定了上下限定额处罚。从严格意义上说，

对于罚款基数以违法所得计算，起不到罚款的惩戒作用。一方面原因是没收违法所得并非处

罚，另一方面的原因是，是否存在违法所得不是违法的必要条件。从当前立法趋势看，许多

法律都已改变了以非法所得作为计罚依据的做法。如《产品质量法》、新修订的《商标法》

均按非法经营额或生产、销售的产品货值金额计算罚款数额，新《刑法》也采取以销售金额

为基数计算罚款的方法。此外，计算违法所得也存在着许多技术上的困难，增加了办案成本

和难度。对没有或违法所得难以查实的行为，处罚更加困难。比如，行为人在案发时尚无违

法所得或因帐目混乱、行为人不合作等原因，查不出违法所得，就很难做出相应处罚。《反

不正当竞争法》中定额处罚的上下限也不太科学，上限太低，难以“罚当其罪”，例如有些经

营者通过不正当有奖销售获得的利润远远高于对其行政处罚的10万元最高限罚款，使法律

惩戒力难以发挥，达不到应有的立法效果。

现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，不能有效规范市场上出现的新型不正当

竞争行为。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定采取了列举式的立法体制。该

法第二章只列举了11类不正当竞争行为，没有规定概括性条款，这样就使一些新出现的不

正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，极大地限制了该法维护市场竞争秩序的能力。根据

市场调查笔者认为，该法第二章难以涵盖的新型不正当竞争行为主要包括：“恶意利用专利，

仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权;仿冒知名商品特

有的外观结构形状;擅自使用他人企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生混淆;利

用商标、企业名称中的字号从事不正当竞争，欺骗、误导消费者;利用有奖活动从事不正当

竞争(如，报纸从事有奖活动中大奖，附赠式有奖销售赠送价值高昂的商品，以购物卡、购

物券、债券、股票等有价凭证和有价证券为奖品进行附赠，销售商品中夹带现金作为奖品等);

以对比言行形式，诋毁竞争对手(如“不能上网商务怎能通”);用不正当手段阻碍他人之间的交

易，抢占客户行为;企业名称中的字号、商标与域名的冲突问题;强买强卖行为;交易条件、交

易方式的欺诈行为等。虽然，这些问题有的已在《专利法实施细则》等法律法规中已得到基

本解决，但在《反不正当竞争法》中没有明确，削弱了《反不正当竞争法》的权威。

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现行《反不正当竞争法》规定的行政执法主体与其他单项立法的规定不统一不协调，甚

至存在冲突现象。《反不正当竞争法》明确的行政主体是：“县级以上人民政府工商行政管

理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。由于《反不正当竞争法》与《商业银行法》、

《建筑法》、《价格法》等相关法律竟合的现象比较严重，造成执法主体不清、职责不明。

例如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民