对互联网限流的法律分析 .pdfVIP

对互联网限流的法律分析--第1页

对互联网限流的法律分析

伴随着信息技术的高速发展，如今互联网行业竞争愈发激烈。

作为支撑互联网产业发展的核心要素，“流量”无疑已成为互联网

竞争中的关键争夺点，可以说，整个互联网行业的不正当竞争都围

绕着“流量”而展开。因此，“流量劫持类”纠纷成为互联网不正

当竞争案件中的高发类型。由于流量争夺是互联网领域竞争的核

心，如何判定流量劫持行为的边界，找出能准确适用的判定路径，

从而将流量劫持类不正当竞争行为甄别出来，促进互联网行业良性

竞争，是互联网产业发展带给司法裁判的不可回避的问题。

一、反不正当竞争法对流量劫持的规制路径

反不正当竞争法第十二条作为规制网络不正当竞争行为的专门

条款，在判定部分网络不正当竞争行为时能发挥一定作用，但该条

难以就疑难复杂案件的审判为法官提供清晰的操作指导。并且，由

于该条对一些不正当行为的描述过于具体，反而导致经营者容易规

避法律条文的控制范围。在司法实践中，法官往往选择适用反不正

当竞争法第二条来评判个案中被诉行为的正当性，但该条是原则性

条款，却没有给出明确的判断标准，在具体适用上可操作性更低，

仍然需要法官自己主观研判，法官多采用公认的商业道德、损害中

性、消费者福利、公共利益、技术创新、技术中立、损害经营自主

权等作为判断要素。作为网络新型不正当竞争行为，流量劫持并不

存在既定的评判标准，而随着信息技术和商业模式的不断创新发

展，该评判会愈发复杂，这也意味着找到一种恰当的裁判路径十分

对互联网限流的法律分析--第1页

对互联网限流的法律分析--第2页

必要。

根据理论通说，反不正当竞争法旨在保护经营者利益、消费者

利益及社会公共利益，并且需要在不同主体之间发生利益冲突时保

持平衡，对流量争夺行为的判定也是如此，虽然有了反不正当竞争

法第二条及“互联网专条”的原则性规定，但具体应当如何衡量，

用什么方式衡量，这是理论争议较大的地方，也是司法裁判的难

点。

二、全面衡量技术创新、损害中性及消费者福利原则

反不正当竞争法所要保护的诸多法益，在不正当竞争行为的认

定中，并无固定的价值位阶或权重。在利益衡量中，司法实践基于

不同的利益维度提出了技术创新、经营者损失中性及消费者福利等

考量因素和判定原则。

技术创新是现代市场竞争的主要手段，法律对竞争秩序的维护

必然意味着要为技术创新预留空间。换言之，对以技术为手段实施

的竞争行为进行评价，需以承认技术中立为前提，应立足于技术所

产生的社会整体效果进行评价，从而为经营者开发新技术、新产品

和探索新的商业模式提供机会。

市场的本质是竞争，有竞争就必然有损失，在市场竞争领域对

经营者损失的评判是中性的。经营者损失的表现形式多样，除了一

方得利一方受损，还有可能是双赢或双输。因此，经营者损失一般

不构成评价竞争行为正当与否的倾向性要件。

消费者福利也是需要重点考量的因素。消费者福利的核心是用

对互联网限流的法律分析--第2页

对互联网限流的法律分析--第3页

户的知情权、选择权及公平交易权。不能单纯从诉争行为对用户有

好处便判定其是正当的。评判的关键应当是该行为是否尊重了用户

的知情权和选择权。在市场竞争行为中，只要消费者自由决策的机

制不被扭曲，一般就不构成不正当竞争。

在司法实践中，经营者利益、消费者利益和社会公共利益构建

起三维坐标，提炼出相应的评价因素，对技术创新、经营者损失中

性及消费者福利等评价原则进行独立考量与整体权衡，以促进互联