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空床费协议析合同

一、“空床费”协议之争

*年3月，*市*区法院审理了一起案件，该案中妻子*（化名）以遭受丈夫家庭暴力和丈夫有外遇为由要求丈夫*（化名）支付”空床费”，这是全国首例以“空床费”协议为由而引发的官司。*区法院审理后确认，夫妻双方商定的“空床费”属于精神损害赔偿的范畴，应当予以主见。判决后，*执意上诉，二审法院审理认为，“空床费”不属于精神损害赔偿范畴，但其商定的“空床费”实属补偿费，是双方当事人真实意思表示，属有效商定，应予支持。至此，这起震动全国的“空床费”协议案尘埃落定。

围绕对“空床费”协议性质的认定，产生了以下四种不同的意见。

第一种意见认为，“空床费”有悖于传统习惯，违反了婚姻的本质，况且在我国尚无先例，于法无据，属于无效合同关系。从婚姻法的立法本意上看，结婚是建立在完全公平、自愿、相爱根底之上的，若以所谓的“空床费”作为婚姻关系的纽带，则将婚姻金钱化、利益化，建立在金钱根底的婚姻就显得比拟苍白。这样的婚姻有悖立法本意。

其次种意见认为，“空床费”是对夫妻同居权的补偿，且是双方“意思自治”的表示，能够对丈夫的行为进展约束，违法条款具有经济性，可以发生财产变动的法律后果，应当认定为合同关系。给付”空床费”是对丈夫违反商定实行的惩处性补偿措施，具有违约责任的性质，根据合同关系处理并无不妥。

第三种意见认为，“空床费”协议不是对权利义务的安排，不应当认定为合同关系。合同的本质是调整公平主体之间的交易关系的法律，交易以对价为根底，基于特别信任关系的赠与合同亦以信任为对价。”空床费”协议不是发生在交易主体之间的权利义务安排协议，认定为合同关系欠缺理论依据。

第四种意见认为，“空床费”协议不是合同，也不发生交易行为，谈不上商品化，与现代意义的合同不具有相符性，但丈夫处分财产的单方法律行为具有法律效力，丈夫应当对自己的处分行为担当法律责任。

二、合同的根源讨论

对于“空床费”协议是否属于合同法意义上的合同，即合同的甄别问题，其实涉及到的是对合同根源的探讨。什么样的行为应当由合同法调整，什么样的行为又被排解出合同法的调整范畴，这就需要讨论法律意义上的合同。

（一）古代合同法

1．合同法的雏形

合同作为财产流转的法律形式，其产生必需基于财产流转的事实，没有财产流转就没有合同及其立法，但反之未必肯定成立——基于行政、宗教、侵权、刑法处理时，即使存在财产流转，也就不会有合同法。

在氏族社会晚期，随着私有财产的消失，个人与个人之间的产品交换行为日益广泛，并渐渐形成了肯定的规章。这些规章渐渐进展成为习惯法，但各种习惯对同一问题存在不同的规定，因此在适用上会产生相互冲突、相互抵触的现象。于是以成文形式消失的《汉谟拉比法典》以80余个条文来直接规定合同行为。

2．合同法的源头

罗马法中的契约制度及其理论对后世民法影响尤为深刻。罗马法契约的产生和演化过程大致可以分为以下几个阶段。

（1）耐克逊（nexum），拉丁文本意为“拘束”、“处分”，实质上是一种财产的让与，最早多用于金钱借贷。耐克逊是从最古的让与行为进展而来的，当为“契约”的鼻祖。它的主要作用是将让与的行为公式化，事实上是双方当事人的合意，具有自愿性。

（2）曼兮怕蓄的消失使契约的进展完成了第一阶段，虽然其保存了肯定的让与痕迹，但多了买卖的意味，具有契约的意义。后经《十二表法》将之予以确认。

（3）口头商定（stipulatio），拉丁文原义为“商定”、“规定”。口头商定应是契约的早期形式，属市民法调整的范畴。

（4）契约（contractus），是罗马法较为成熟的一种契约形式。契约的形式多种多样，并渐渐从理论和制度上得到了完善。全部这些形式和理论，被后世民法所继受。

可以为罗马法中的契约描绘一个比拟清楚的脉络：从耐克逊到曼兮怕蓄，从曼兮怕蓄到口头商定，再到口头商定、文书契约、要物契约、诺成契约。

（二）英美法系的合同法

在英美法系中，通常将合同定义为：合同是一个承诺或者一组承诺，违反此承诺时，法律赐予救济；或对其承诺的履行，法律在某些状况下视之为一项义务。在解决合同的效力问题时，一般实行以下理论和方法：

1．约因理论（DoctrineofConsideration）

在英美法系的一般法中，除盖印合同外，合同要具有法律上的效力，必需存在约因。而交易理论是当今约因理论中最具有影响力的通说。对方互付对价成为了解释合同为