新合同法若干制度及规则的解释与适用模板.docVIP

新协议法若干制度及规则解释与适用

崔建远

新协议法就格式条款、缔约过失责任、债权人代位权及无权处分等民事制度作了要求,应采取体系解释,目解释等民法解释方法来把握各项规则,以正确地适使用方法律

一、新协议法第40条后段解释与适用

新协议法第40条后段要求:提供格式条款一方免去其责任、加重对方责任、排除对方关键权利,该条款无效。对此怎样解释与适用,存在着分歧。一个见解认为,就其文义观察,该要求即使在说负责条款采取格式条款形式时无效。[1](P7)如此解释,给保险、银行等行业带来极大麻烦,因为保险单等均采取格式条款形式,借款协议也大多采取格式条款形式;其中都载有免责条款,而这些免责条款是合理风险分配固定化,是值得肯定。但当孤立地适用新协议法第40条后段要求时,这些免责条款却统统地归于无效了。

反对者则认为,上述见解存在着很多不妥:首先,从立法目看,立法者并无使免责格式条款一律无效之意,通常合理分配风险免责条款,一直得到立法认可;其次,从体系解释着眼,新协议法第39条第1款后段要求,免责格式条款若被认为已经订入协议中而且有效,必需经由提供免责格式条款一方以合理方法提请对方注意,在对方有说明免责格式条款要求时,提供条款一方负有说明义务。假如按第一个见解了解第40条后段要求,就使第39条第1段后段要求成为赘文。因为反正是无效,还提请注意干什么?还有什么说明必需?!合了解释应是把它与同条前段连在一起加以解释,即当免责格式条款含有新协议法第52条、第53条要求无效原因时,无效。

二、新协议法第41条和第125条要求解释与适用

其一,新协议法第125条要求协议解释规则,如文义解释、体系解释、目解释、依交易习惯解释和依老实信用标准解释等,对格式条款解释有适用余地,在第41条要求未涵盖领域,即适用第125条要求。之所以首先适用第41条要求,是因为它是特就格式条款所作尤其要求;之所以在该条款涵盖领域亦适用第125条要求,是因为后者是相关协议条款解释通常性要求。

其二,第41条后段相关格式条款和非格式条款不一致,应该采取非格式条款要求过于宽泛,未排除非格式条款不利于消费者情形,存在着法律漏洞,应经过目性限缩方法加以补充。即在格式条款经过相关部门、组织、团体审查,删除了其中不公正内容背景下,格式条款利用者却凭借其优势地位或者利用消费者不了解情况等,将不公平内容以非格式条款形式订入协议。于此场所,仍机械地适用第41条后段要求,确定非格式条款有效,这显然违反立法目。可取见解是,在个案处理中,法官应采取目性限缩方法,为第41条后段设定但书,确定非格式条款显著不利于消费者并与格式条款不一致时,认定格式条款有效,而非格式条款无效。[2](P340)

三、缔约过失责任制度解释与适用

(一)新协议法哪些条文属于相关缔约过失责任要求?一个见解认为,第42条和第43条要求了缔约过失责任,另外别无条文。[3](P128-137)反对说则主张,第58条亦是相关缔约过失责任要求。我赞成第二种见解。因为第58条不仅要求了缔约过失责任部分类型,而且要求了缔约过失责任方法及与有过失问题,显然属于缔约过失责任制度范围。[2](P97)更有甚者,有些人认为第150条和第148条相关瑕疵担保要求包含了缔约过失责任类型(注:日本学者丹谷峻持此说。)。

(二)新协议法第42条、第52条第1项和第54条第2款要求怎样区分适用?很多人存在疑问。第42条共要求了三种缔约过失责任类型,其一是恶意缔约,例证之一是,一电脑工程师根本无意将其专利技术转让给A企业,却煞有介事地与该企业洽商技术转让协议,并讨论协议条款草拟细节,致使该企业失去了受让合适技术良机,遭受损失。于此场所,该企业有权基于第42条第1项要求向该电脑工程师主张损害赔偿。其二是第42条第2项要求欺诈缔约,例证之一是,甲有意以自己全部名义出卖乙电视机给丙,但后被丙识别,双方未签署协议。于此场所,丙有权依据第42条第2项要求,请求甲负责赔偿其损失。其三是第42条第3项要求口袋条款,即除上述二种类型以外违反老实信用标准协议未成立缔约行为。其背景案例是,用户甲入某一商店,该商店明示指称用户偷窃了该商店商品,该用户明确否认,但遭该商店强行搜身。该用户基于哪一要求向该商店主张损害赔偿?在案发及诉讼当初无具体要求,新协议法草拟时虑及于此,便设该条项要求。

上述第一个类型和第二种类型共同之处于于,欺诈人均含有有意,不一样之点则是前者场所恶意人根本无缔约目,后者场所欺诈人有缔约目,只是在协议要素及其她项目