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上市公司股权代持协议效力问题研究

摘要：2018年以前上市公司股权代持协议原则上被认定为有效，理由是比照援引有限责任公司股权代持协议的规定，私法领域法无禁止即自由。2018年以后从最高人民法院到地方法院部分裁判倾向于认定无效，理由是违背公序良俗，损害公共利益；部分认定仍认定为有效，理由是没有损害公共利益、没有违反法律、行政法规的强制性规定。目前司法实践中对上市公司股权代持协议的效力认定问题表现为行政规章介入效力认定、公共利益条款过度渗入私人利益等。通过综合考量代持原因、代持比例、代持阶段等要素能够为上市公司股权代持协议效力认定提供具体化标准。

目录

一、上市公司股权代持协议概述

二、上市公司股权代持协议效力之现状

三、上市公司股权代持协议效力判定之现存问题

四、上市公司股权代持协议效力认定之规范化路径

五、结语

良好的营商环境离不开公正高效的司法环境，司法环境表现在具体的司法裁判中。有限责任公司的股权代持被认定为原则有效，而上市公司股权代持协议的效力则既无明文否认亦无效力确认。2024年6月20日，最高院刘贵祥法官发表了《关于新公司法适用中的若干问题》一文，对上市公司股权代持的效力判断、法律后果等给出了相对明确的解读。[注1]笔者结合上市公司股权代持的特性、法律关系、司法案例等，对上市公司股权代持协议的效力问题进行研究。

1、上市公司股权代持协议概述

(一)上市公司股权代持协议概念

股权代持是指双方当事人通过约定，由名义出资人登记为公司股东，由实际出资人承担其名下的实际出资并享有投资收益的股权处置方式。股权代持的本质是股东的人格或身份的分离。实际出资人基于出资可以向名义股东主张投资权益的归属，该权利不能直接向公司主张，只能获得民法的救济。对公司而言，名义股东背后的任何人都不能直接向公司主张股东权利，名义股东才是股东。[注2]

(二)上市公司股权代持协议性质

1．委托代理关系说。委托代理关系说在股权代持领域获得较多认同，认为股权代持关系中，实际出资人委托第三人以第三人的名义持有公司股权。根据委托代理关系说，实际出资人以委托第三人的名义进行投资，名义股东以自身名义持有股权，此种委托与代理应当有效。[注3]

2．股权转让关系说。股权转让关系说认为股权代持存在双层股权转让关系，实际出资人向名义股东初始转让形成股权代持关系，名义股东向实际出资人回流转让解除股权代持关系。根据股权转让关系说，股权转让引起了股权代持关系。[注4]若采用股权转让关系说，则涉及股权转让的合法性审查问题。

3．信托关系说。根据信托关系说，信托合同通过“所有权二元结构”的信托制度将信托财产分为“名义所有权”和“实际所有权”。实际出资人以其持有的股份或出资份额作为信托财产信托给第三方，并由第三方作为名义所有人持有上市公司股份实现代持。[注5]

笔者主张以间接委托代理关系定性上市公司的股权代持关系。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第467条第1款的规定，无名合同可以参照适用最相类似合同的规定。[注6]《民法典》第925条、第926条对间接代理制度的规定与《公司法》的规定并无矛盾之处。

2、上市公司股权代持协议效力之现状

(一)上市公司股权代持协议效力之立法现状

从法律层面而言，相关规定主要体现在《民法典》第一百五十三条，《公司法》第一百四十条第二款，以及《证券法》第二章第三节规定的“禁止的交易行为”。而《证券法》第七十八条的规定，信息披露义务人披露的信息应当真实、准确、完整，并没有明确规定禁止股权代持协议。[注7]

从部门规章层面而言，《商业银行股权管理暂行办法》第十二条规定，商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权；《保险公司股权管理办法》第八条规定，任何单位或者个人不得委托他人或接受他人委托持有保险公司的股权。

从司法解释层面而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十六条规定了合同不因违反强制性规定无效的情形，其中第一款第一项、第二项明确了因违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形应当是对公共秩序造成相当的影响而非显著轻微影响，以及其目的应当是维护税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，以及进一步厘清刑事责任、行政责任与民事责任的界限。

综上所述，上市公司股权的代持原则上应为有效，如代持违反法律、行政法规的禁止性规定的，则为无效。而法律、行政法规的禁止性规定主要体现为《证券法》“禁止的交易行为”的规定，以及商业银行、保险公司的股权代持行为无效。

(二)上市公司股权代持协议效力之司法现状

上市公司股权代持协议的效力问题焦点在于保证效力认定是符合个案正义的。在没有法律法规明文规定的情况下，司法裁判成为效力认定的灯塔与基石。

1．上市公司股权代持协议效力之司