论合同法上的任意性规范二模板.docVIP

论协议法上任意性规范(二)

王轶中国人民大学法学院教授

关键词:任意性规范/类型区分/识别/适用/缺点

内容提要:本文叙述了协议法任意性规范类型区分、任意性规范识别、任意性规范适用、现行协议法中任意性规范缺点

三、任意性规范适用

就任意性规范适用,在学说上最具争议就是补充性解释与任意性规范适用次序。所谓补充性解释,是指经过填补协议行为中漏洞来对协议行为进行解释。补充性解释任务是对于协议中漏洞以当事人在协议中业已要求规则作为判定标准,并经过考虑协议目以及全部利益情况,从协议不全方面要求所依据存在先决条件,即这种要求本身意义出发,符合逻辑地填补协议规范漏洞。(16)相关补充性解释与补充性任意性规范适用次序,争讼已久。原因在于“假如在全部情况下协议补充性解释都优先于任意法话,那么任意法对大量相同案件给予相同要求,并从而加强法律安全功效也就无法实现。大家也可能会因为这么理由,即就具体协议含义和目而言她是另外一个情况而把任意法随意地搁置一边。其次,就取得一公平正义结果而言,协议补充性解释可能却是应该给予优先地位。这也就是说,大家必需考虑到很多业已缔结协议与法律所要求协议类型是多少相一致。立法者在这种协议中通常所确定利益平衡在具体案件中却是不一样。一个具体协议可能包含部分隶属原因,而这些原因就这一协议而言并不是常常出现,而且正是这方面有必需作出与法律要求不相一致评判”。(17)在分析中国现行协议立法相关这一问题相关要求之前,优异行比较法考察。在《德国民法典》中,补充性解释法律依据是第157条。依据该条要求,法律行为应遵守老实和信用标准,并考虑交易上习惯给予解释。其中,“老实和信用”要求,进行协议行为任何一方当事人都应该依据协议基础思想以及目,并在照料到公正考虑问题对方当事人所必需能够了解交易习惯基础上适用该协议。(18)就补充性协议解释与补充性任意性规范适用次序,德国学者意见不一。有学者认为,应该通常性地优先适用任意性要求;有则认为,应该通常性优优异行补充解释。通说则认为,应区分情形,分别判定。如拉伦茨、沃尔夫认为,应该区分三种情况。第一,在法律明文要求有些任意性规范最终才适用情况下,补充解释含有优先性;第二,假如法律行为是法律明文要求经典协议,则法律为这些协议制订任意性规范应该优先适用;第三,假如法律行为属于法律未加要求非经典协议,则补充解释含有优先性。梅迪库斯则以“隶属性程度”高低为标准,将任意性要求分为两类:一类任意性规范含有高度隶属性,其本身就暗示自己到最终才能适用。法律常常经过“发生疑问时”表示方法来表明这一点。另一类任意性规范“隶属性程度比较低”,这些要求不仅仅想做一个“拾遗补缺者”,而且要达成维护公平目标。“即使如此,这类规范也可能并不‘适合于’具体情形中某一特定案件。因为当事人没有考虑到相关事实,所以当事人意思不可能是实际意思。”此时,应注意将对意思补充解释严格控制在非常狭窄范围内。在通常情况下,应该从任意性规范出发,来对当事人之间不完整约定作出补充。在相关任意法要求例外地不适用时,必需使用方法律解释方法说明其中理由,亦即必需说明:因为相关具体法律行为含有特殊性,所以法律要求对此项行为不适用。德国联邦最高法院在1975年3月19日作出一项判决中,确立了以下标准:第一,协议双方当事人在协议中未对某项内容作要求时,则在能够确定她们不愿意适用任意法要求情况下,就不应该用任意法要求来填补该协议漏洞,而应进行补充解释;第二,不仅在当事人因不慎而未对某个问题作出约定情况下,能够作出这种能排斥任意法适用补充性解释,而且在当事人有意未就某个问题作出约定情况下,也能够作出这种解释。(19)

在中国台湾地域民法上,就补充协议解释与补充性任意性规范之间适用次序,通常认为仅第153条第2项稍有包含。该项要求确定,当事人对于必需之点,意思一致。而对于非必需之点,未经表示意思者,推定其契约为成立,相关该非必需之点,当事人意思不一致时,法院应依其事件之性质定之。就在解释论上怎样确定所谓“法院应依事件之性质定之”含义,论者意见不一。有认为是指法院应以客观标准,衡情度理,给予处断;有认为应由法院解释,而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴教授则认为此时组成协议漏洞,应依任意法规、协议补充解释加以填补,而且应以优先适用任意要求为标准。(20)

中国《协议法》第61条要求,协议生效后,当事人就质量、价款或者酬劳、推行地点等内容没有约定或者约定不明确,能够协议补充;不能达成补充协议,根据协议相关条款或者交易习惯确定。其中所谓“根据协议相关条款或者交易习惯确定”即指能够据此对协议进行补充解释,以填补协议漏洞。第62条要求,当事人就相关协议内容约定不明确,依据本法第61条要求仍不能确定,适用下列要求。这一要求