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第39卷第4期政法论坛Vol.39,No.4

2021年7月TribuneofPoliticalScienceandLawJul.2021

数据权利：范式统合与规范分殊

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摘要：数据权利是当今最引人瞩目的学术议题之一。回顾既有研究，以赋权模式为

代表的“形式主义”范式和以行为规制为代表的“实质主义”范式彼此颉颃。两者各有所短，

又殊途同归，亟待通过“反省法”范式予以统合，并籍此深入问题的实质暨数据权利结构之中。

在权利球、权利束、权利块三种基本结构中，“数据权利块”贴合了数据权利“理一分殊”

的特性，不但融通和改进了我国“权能分离”理论，而且凭借其“整体设计规则”和“个

别设计规则”，与数据安全、数据交易、数据法定利用、数据开放与共享等诸多制度相互

勾连，共同构成了体系性、操作性和开放性兼备的数据权利制度体系。

关键词：数据；反省法；权利结构；权利束

新一轮科技革命和产业变革正在重塑世界。在这百年未有之大变局的历史进程中，人们对数据价

值的认识与日俱深。经济、社会与政治的多重需求，使得如何在法律上对数据作出有效回应成为当代

最激动人心且富含智识挑战的学术议题之一。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第

127条开创性地将“数据”纳入保护范围，尽管这一条款并未指向任何具体规定，却有着鲜明的信号

功能：制定数据保护规范已成为《民法典》所宣誓的重大任务。另一方面，《数据安全法（草案）》

作为数据领域的基础性法律，亦为我国数据安全与利用奠定了公法架构。从既有研究和立法实践出发，

本文尝试着提出一套统合“数据赋权模式”与“行为规制模式”、融贯“数据私法定位”与“数据公

法管控”的数据保护体系，不但为数据权利的生成、归属和行使锚定理论之基，而且为我国数据规则

的制定、解释和完善提供操作指引。

一、数据研究范式的检视与改进

（一）数据研究的形式主义范式

①在本文中，我们主要在

“法律形式主义”（LegalFormalism）是一个含义宽泛且芜杂的术语。

方法论而非本体论，在应然论而非实然论使用它。②基于此，法律形式主义范式具备如下特色：

首先，这一范式以法律“全面性”和“完整性”为前提，即法律体系可以为任何案件提供制度化

的解决机制，并且可以为任何法律问题提供惟一正确的解决方案。当然，这并不是说法律是完美无缺

的，而是说即便出现法律漏洞，也能在法律体系内填补和发展。其次，这一范式以“法律概念有序性”

（ConceptualOrder）为基础，即法律是由分门别类的范畴所构成，并通过位居底层的法律原则推演

作者简介：许可，法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授。

基金项目：本文系北京市哲学社会科学规划项目“北京智慧城市建设中的数据流通法律”（项目编号：19FXC014）、对外经济

贸易大学校级科研项目“网络虚拟财产的理论与实证”（项目编号：18YB09）的阶段性成果。

①关于形式主义不同界定，参见DuncanKennedy,LegalFormalism,JournalofLegalStudies,Vol.2,Issue2（1973）,pp.351-398.

②对形式主义方法论的剖析，参见熊丙万：“法律的形式与功能”，载《中外法学》2017年第2期。

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出操作性的具体规则。当一个新的个案出现却没有规则可适用，它可以被范畴化和抽象化，从而得到

一个可适用于它的正确规则。最后，这一范式以法律形式逻辑为工具，即每一个法律裁决都应是经由

可证明并可展示的演绎推理得出，而无需诉诸实质的道德、利益或政策证立。

透过上述棱镜，既有数据研究大多呈现形式主义色彩。例如，纪海龙教授认为，因数据无形，其

并非传统民法中的物，但数据的确是物理上有体的存在，与电、热能等类似，因此可借鉴物权原理，

对数据加以绝