破产管理人执业风险界定.docxVIP

破产管理人执业风险界定

伴随着《企业破产法》的实施，中国的破产管理制度经过了15年的发展已经逐步走向成熟，其中最重要的成果就是全国范围内形成了一支专业化的破产管理人队伍，管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者，管理人职业是高尚的职业，也是高危的职业，管理人的执业风险防范不仅关系到管理人能否更好的执行破产事务，还关系到破产企业的命运与未来发展，关系到破产审判工作质效，关系到营商环境的优化，管理人的高质量发展直接影响破产管理制度设计目标的落实。

近年来，随着中国经济发展改革的不断深入，通过破产制度实现资源的优化配置、企业的良性退出愈发重要，伴随着破产业务的快速发展，破产管理人的执业风险问题也成为所有破产管理人最为关注的问题。这说明管理人执业风险已经是目前破产管理工作中亟需面对和解决的问题，执业风险的不确定性导致管理人开展工作偏于保守，不利于管理人工作的有效开展。

《企业破产法》第一百三十条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是目前构成管理人执业风险的主要法律依据，上述法律规定只是明确了管理人应当勤勉尽责、忠实履行义务，但是，具体什么是忠实履行义务、哪些算是违反忠实履行义务相关规则并未明确规定。缺乏明确的风险界定标准，管理人很难在具体执业过程中有效识别和控制自身风险，因此，研究管理人执业风险首先要明确界定管理人的执业风险。

一、管理人执业风险标准界定

研究团队在破产管理事务工作经验基础上，借鉴现有风险管理评估分类理论与方法，将管理人执业风险按照风险程度进行五级划分，制定出管理人的执业风险标准如下（见表1-1-1）：

表1-1-1

下面我们针对各级风险管理界定进行分项说明：

二、管理人执业风险标准说明

（一）五级风险

五级风险主要是管理人承担刑事责任。

我国2004年6月《企业破产法(草案)》规定了破产管理人制度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，具体条款是第十章“法律责任”中第157条和第161条，其中对破产管理人索取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大经济损失的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但是，2006年正式通过的《企业破产法》关于破产管理人刑事责任的规定，却没有草案详细具体，只是在第十一章“法律责任”第131条总括规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

按照我们的梳理，我们推测，之所以对管理人的刑事责任的具体情形未作规定，本质上是管理人涉刑的范围太广。因为在管理人管理企业后，对企业进行经营管理，并负责破产有关的事务，除了商业贿赂、职务侵占、玩忽职守之外，存在多种涉刑风险。

依据《刑法》的规定，管理人刑事风险中可能直接与破产清算相关的包括第一百六十二条妨害清算罪，第一百六十二条的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪。同时，对于企业管理人员可能构成的犯罪，如商业贿赂、职务侵占、偷税、非法经营等罪名，管理人也可能涉及。

需要指出的是：

在诸多罪名中，管理人团队的负责人员可能作为破产企业的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”而受到刑事处罚，同时，担任管理人的中介机构也可能涉及单位犯罪而被予以刑事处罚。

刑事责任是最严重的一种责任，且一般会衍生出民事赔偿责任、行政责任、行业纪律惩戒以及更换管理人等其它责任，故我们将刑事责任列为一级风险。

管理人面临的主要刑事责任风险如下：

《企业破产法》第一百三十一条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

【妨碍清算罪】《刑法》第一百六十二条规定，“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】第一百六十二条之一规定，“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【虚假破产罪】第一百六十二条之二规定，“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

【商业贿赂罪】第一百六十三条规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用