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结果无价值理论下赌博类犯罪的违法性分析综述

目录

TOC\o1-2\h\u30668结果无价值理论下赌博类犯罪的违法性分析综述 1

1251（一）结果无价值与行为无价值的关系 1

7354（二）侵害法益的认定 4

32084（三）赌博行为的认定 5

29397（四）共同犯罪的认定 8

23892（五）主观的超过要素 9

（一）结果无价值与行为无价值的关系

分析网络游戏概率玩法是否构成赌博类犯罪还要明确刑法中此类犯罪的认定问题，而在犯罪论中存在着四要件学说与阶层犯罪论的区分，在阶层犯罪论中又存在着结果无价值和行为无价值的对立。

参见[日]松宫孝明：《“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比》，张晓宁译，载《法律科学》2012年第3期，第195页。

由于历史原因，我国的刑法理论受苏联影响较深，在犯罪构成理论方面则采取了苏联的四要件学说，这是一种强调主客观一致的犯罪构成体系，建国以来直到21世纪初，相当长的时间内被刑法学界和实务界奉为圭臬。

参见劳东燕：《结杲无价值论与行为无价值论之争的中国展开》，载《清华法学》2015年第3期，第57~58页。

随着刑法理论的发展以及刑法学者的推崇，德日刑法中的许多理论开始传入我国，并在学术界引起了巨大争议。推崇德日刑法中阶层犯罪论的学者认为传统的四要件学说太过于平面化，缺乏出罪的入口，而且在解决共同犯罪问题上存在着逻辑不自洽的问题，而源自大陆法系的阶层犯罪论认为犯罪是违法且有责的，主张立体地分析犯罪行为，体现了逻辑的自洽性，续冾性，他冾性。

参见陈兴良：《四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切人的学术史考察》，载《现代法学》2009年第６期，第５７~７５页；陈兴良：《四要件：没有构成要件的犯罪构成》载《法学家》2010年第1期，第21~30页；刘艳红：《犯罪构成体系平面化之批判》载《法学研究》2011年第5期，第110~1126页。

阶层犯罪论的主流是三阶层体系，一般分为构成要件符合性，违法性，有责性。但是也有学者主张两阶层，一般分为不法与责任，此外也有学者采取四阶层体系，一般分为行为，构成要件符合性，违法性，有责性四个层次。事实上即使采取同一种阶犯罪体系其内容也往往因人而异，各有千秋。犯罪构成体系只是一个逻辑工具，目的是更准确地认定犯罪，不枉不纵，法律的生命在于经验而不在于逻辑，在选择犯罪构成体系上应当兼顾科学性与实用性。

四要件的优点在于简明，无论任何犯罪行为，通过客体，客观方面，主体，主观方面这样四个要素的判断很快就能得出有罪或者无罪的结论，便于操作，有利于司法效率的提升。同时，四要件的缺点在于简陋，并非科学完备的犯罪构成理论，虽然主张主客观一致，但是因为预设被告的行为，有时会陷入到主观归罪的错误观念中。

相比于四要件学说，三阶层理论体系优点在于精巧，这是大陆法系的法学家们精心搭建的一种犯罪构成学说，它立体化地考察一个行为是否构成犯罪，通过三个紧密相连的层次避免逻辑上的失误。而三阶层理论体系的缺点在于繁琐，尤其对于中国刑法学界而言，三阶层毕竟是和四要件存在很大不同的犯罪构成体系，对于三阶层的接受需要一个批判的过程，而且三阶层本身也处在发展中，完全领悟并熟练运用这一逻辑工具并不容易。

然而当前中国的法学教育发展迅速，三阶层理论体系已经广为学者和学生们所接纳，虽然未必处于领导地位，但是作为一种思维工具必将更好地辅助法律人进行思考和判断。

在三阶层理论体系中，还存在着结果无价值与行为无价值两种学说的对立。结果无价值与行为无价值是刑法理论的巨大分野，一开始二者的分歧主要在于违法性方面，现在则已经扩展到有责性，甚至刑罚论等诸多方面，然而二者的主要分歧还是在于法益侵害与规范违反，客观要素与主观要素，侵害行为与危害结果等问题上的不同立场。参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第1页。二者并无严格的对错之分，只是理论体系的差异，现阶段大陆法系国家中通常认为

参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第1页。

应当明确的是结果无价值和行为无价值的对立是建立在德日刑法阶层犯罪论基础之上的对立。参见张明楷：《行为无价值论的疑问———兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期，第99~100页。

参见张明楷：《行为无价值论的疑问———兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期，第99~100页。

结果无价值与行为无价值体现了两种不同的价值倾向，结果无价值以行为的客观性为主要考量，以犯罪结果是否侵害法益作为构成要件符合性的根本标准，而不考虑行为人主观的善恶，又称为“物的违法论”。行为无价值则认为行为人的主观善恶是构成要件符合性不可或缺的因素，犯