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预售商品房抵押预告登记效力分析综述

目录

TOC\o1-2\h\u5859预售商品房抵押预告登记效力分析综述 1

28277（一）理论争议 1

8768第一种，不引用《时间效力规定》而直接适用《担保制度解释》。 2

25038（二）司法实践 5

130571.类案司法裁判观点分析 5

280922.类案统计情况分析 6

22721（三）特定条件下的优先受偿 8

《中华人民共和国民法典》及相关司法解释出台后，虽然抵押登记效力问题得到统一，但司法裁判对于抵押预告登记失效认定等问题仍存有较大分歧。本章节将结合学界研究以及近年来对有关裁判文书的检索资料，就预告登记下银行如何实现抵押物商品房的优先受偿权展开研究。

（一）理论争议

在《担保制度解释》出台以前，关于预售商品房抵押预告登记是否享有优先受偿权效力，主要有三种观点。第一类否定说司伟：“预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择”，《人民司法（案例）》，2016年第14期，第17页。

司伟：“预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择”，《人民司法（案例）》，2016年第14期，第17页。

参见中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案，《中华人民共和国最高人民法院公报》，第2014年第9期。

《担保制度解释》出台之后，我国从立法层面肯定了在符合特定条件时，抵押预告登记权利人享有优先受偿权，并肯定了抵押预告登记具有顺位效力，即受偿顺位按照抵押预告登记设立的时间节点确定冯潇南、庞郁

冯潇南、庞郁：“商品房预告登记优先受偿权解析”，《法律解析》，2021年第9期，第79页。

同时，即便已出台该司法解释已经赋予了抵押预告登记优先受偿效力，但随后对签订在2021年1月1日前签订了借款担保合同并办理抵押预告登记，因借款购房人违约，或者银行在2021年1月1日前起诉，但是到现在还未审结或者于2021年1月1日后起诉的案件，引发了银行如何依据《担保制度解释》第五十二条第一款有关规定，主张优先受偿权的问题。该问题实质上涉及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》的理解与应用问题。

对于该问题存在肯定说和否定说两种观点。

适用《担保制度解释》的肯定说主要分四种类型：

第一种，不引用《时间效力规定》而直接适用《担保制度解释》。

第二种，依据《时间效力规定》第一条第三款《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款规定

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

第三种，依据《时间效力规定》第二条《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条规定

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”

第四种，依据《时间效力规定》第三条《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第三条规定

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”

不适用《担保制度解释》的否定说主要认为，虽然该解释有利于当事人银行，但是不利于另一当事人借款人，同时也影响了当事人之间的交易安全。

笔者支持第三种类型理由，即依据《时间效力规定》第二条“有利溯及”的条款适用新法。

首先，从新法《担保制度解释》第五十二条立法目的上看，该解释本就志在解决长期存在的银行能否就期房变价款优先受偿问题，既然已经从司法解释上为银行就期房变价款优先受偿提供法律支撑，那么亟需在适用上得到体现，要不然该解释只是空中楼阁。

其次，适用新法在更有利于保护银行及开发商的利益的同时并没有减损购房人的合法权益。对于银行，运用新法可以确定银行对抵押财产享有优先受偿权，使银行债权更有保障，同时对于开发商来说，使开发商的阶段性担保责任由于抵押权的成立致使担保义务期限届满而得以免除，因此应用新法对银行及提供阶段性担保的开发商都较为有利。对于购房人，即使不适用新法确认银行对按揭房屋享有优先受偿权，购房人还是应以其全部财产履行还款义务，银