国有企业项目招标合规风险关注要点.doc

摘要：本文基于国有企业项目招标合规管理视角，从必须招标的项目范围及其标准，违反招标程序的合规风险等方面，梳理、分析国有企业招标项目的规则适用及合规风险，并提出有关合规管理建议。

关键词：必须招标?合同效力?公开招标?邀请招标项目招标是国有企业各类采购活动中的常见类型，但也因其突出程序性、高度复杂性等特点，有关人员常常对其存在认识误区，容易发生合规风险。本文拟在系统梳理有关招标规定的基础上，针对招标采购中常见的部分合规风险要点进行分析，提出合规建议。

一、必须招标的项目范围及其合规风险

（一）必须招标的项目标准

关于强制招标项目范围的合规依据主要是《招标投标法》及其配套条例和部门规章，这些规定主要是从项目性质和资金来源两个维度对必须招标的项目进行界定。具体体现为：

必须招标的项目一般指工程建设项目。所谓工程建设项目，是指建设工程，纵向包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，横向包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装及装修工程。既不能限缩理解为建筑物或构筑物本身，也不宜无限扩大，把所有带工程字样的项目都理解为建设工程，如信息化工程、产品研发工程等本质上属于货物或服务采购项目，仅在其作为建设工程不可分割的配套设施设备和服务时才属于工程建设有关的货物、服务。

除勘察、设计、监理外，与工程有关的其他服务不属于必须招标的范围。与工程有关的其他服务，如可研、环评、项目管理、招标代理、造价咨询、工程结算审计等服务是否属于必须招标的范围，实务中有时会存在争议，但本文认为前述服务不属于必须招标的范围。理由在于：一是国家发改委《必须招标的工程项目规定》仅规定了勘察、设计、监理三项服务的必须招标的规模标准，没有规定其他项目；二是国家发展改革委办公厅《关于进一步做好必须招标的工程项目规定和必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定实施工作的通知》指出，《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。

特定项目在达到一定规模标准后才属于必须招标的项目。根据《招标投标法》、国家发改委《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到一定金额标准的，属于必须招标的项目，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到规定标准的，也属于必须招标的项目。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。另外，《公共资源交易平台管理暂行办法》规定，依法必须招标的工程建设项目招标投标，还应当纳入公共资源交易平台。

必须招标的项目可以不招标的情形

强制招标项目存在特定情形的，可以不招标。根据《招标投标法》第六十六条、《招标投标法实施条例》第九条以及《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四条等规定，在涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况不适宜进行招标，以及需要采用不可替代的专利或者专有技术，或者采购人依法能够自行建设、生产或者提供等一系列特殊情形时，可以不进行招标。在以上众多情形中，需注意以下两点：（1）采购人的子公司或其他关联公司能够独立完成的，不属于能够自行建设、生产或提供的情形。母子公司属于相互独立的法人，子公司或其他关联公司不能被认定为采购人自身。（2）在适用“在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求”这一情形时，追加的工程应当同时符合下列条件：追加工程与主体之间不具有独立性；追加的工程是正在建设的工程，如已完工则不适用；属于原设计未包含的内容，之后通过设计变更追加的工程。?

工程总承包项目中同时存在依法必须招标的项目和非依法必须招标的项目时，按照依法必须招标的项目进行。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

依法必须招标的项目未进行招标的项目的合规风险

合同效力风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，建设工程施工合同存在建设工程必须进行招标而未招标的情形的，应当依据民法典第一百五十三条第一款（违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效）的规定，认定无效