国有关联企业参与投标相关问题研究.doc

摘要：国有企业集团内部，各子公司在功能和定位上虽各有不同，但业务上又经常存在上下游的关联性，有的国有企业甚至是依赖于关联企业的业务而存在和生存的，参加关联企业的投标是其获取业务的主要渠道。本文拟从法律规定及司法裁判实务角度论证国有关联企业参与其集团内部单位业务投标的可行性。

关键词：国有企业关联方投标利害关系

一、国有关联企业参与投标的合法性分析

《招标投标法实施条例》第三十四条第一款及第三款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。……违反前两款规定的，相关投标均无效。该条规定仅明确了“与招标人存在利害关系”与“可能影响招标公正性”两个标准，未对相关情形进行列举式说明。经查询，《招标投标法》与《招标投标法实施条例》中并未对“利害关系”进行定义，实务中对于“利害关系”的判定标准也各有不同；另外，“可能影响招标公正性”的表述亦具有强烈的主观性，且原则上若严格按照招投标程序执行也不会对招标公正性造成实质性影响，故该标准也无法直接作为判断国有企业参与投标合规性的依据。经查国家发改委网站，发改委针对“国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作”回复如下：《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。另外，上海市国资委针对“招标人的关联公司是否可以参与投标”回复如下：《招标投标法》与《招标投标法实施条例》等法律法规并未直接禁止招标人的关联公司不可以参与投标，而是规定了，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。根据国家发展改革委在其官网上关于“国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？”这一问题公布的答复意见，只有在同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件时，才禁止有利害关系的主体参与投标。因此，在能够保证招投标程序依法进行、程序规范，招标人的关联公司参与投标不会影响招投标活动公正性的前提下，可以参与到招投标活动中。国家发改委及上海市国资委针对“国有关联企业能否参与投标”的意见具有统一性，即一方面认可国有关联企业属于“与招标人存在利害关系”的范畴；另一方面认为，在招投标程序依法合规进行且不影响招标公正性的情况下，国有关联企业可以参与其关联单位招标项目的投标活动。虽然《招标投标法实施条例》第三十四条第一款界定了“与招标人存在利害关系”与“可能影响招标公正性”两个标准，但是在分析国有关联企业参与投标合规性问题上，“可能影响招标公正性”这一标准从程序上更容易定性，而“与招标人存在利害关系”这一标准则更有赖于从各方面进行综合判定。

二、“利害关系”范围分析

《招标投标法》与《招标投标法实施条例》中未对“利害关系”进行定义，但《政府采购法实施条例》针对采购人员与供应商的“利害关系”分析中进行列举性说明，其中第九条规定：“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”。另外，《政府采购评审专家管理办法》第二十六条规定：“有利害关系主要是指三年内曾在参加该采购项目供应商中任职（包括一般工作）或担任顾问，配偶或直系亲属在参加该采购项目的供应商中任职或担任顾问，与参加该采购项目供应商发生过法律纠纷以及其他可能影响公正评审的情况。”2024年7月11日，福建省人民政府网站针对“如何理解《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定的其他利害关系人”问题回复如下：根据《招标投标法实施条例》第三十四条：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的．相关投标均无效。该条款并未明确利害关系的具体范围，结合其他文件规定，存在以下股权关系、管理关系、人员关系、合同关系、其他关系的，都可能认定为存在利害关系。鉴于目前相关法律法规并未对能够影响招标工作性的利害关系进行明确规定，建议在判定是否存在利