国有企业出租和承包法律问题浅析.doc

摘要：实务中，国有企业特别是其中的二级三级子公司有时存在因经营成本、市场行情、外部环境等因素导致经营困难，此时决策层可能会考虑寻找第三方，将企业整体对外招租或承包，以改善当前企业困境。本文从出租和承包的基本概念、法律上的可行性与风险、各自主要特点、实施中的一般建议性流程等方面作一浅析，以便共同探讨。

关键词：国有企业出租承包?

一、对外出租

实务中，国有企业特别是其中的二级三级子公司有时存在因经营成本、市场行情、外部环境等因素导致经营困难，此时决策层可能会考虑寻找第三方，将企业整体对外招租或承包经营，以改善当前企业困境。大家有时往往会将两者混淆，虽然二者的确没那么泾渭分明，需要看条款的具体约定，但还是各有特点。

（一）基本概念

国有企业整体对外出租是指将国有企业的厂房、机械设备等整体出租给承租人，由承租人日常使用，出租人获取相应租金的一种经营方式。该种模式实际上还是国有资产的整体对外出租。

法律上的可行性

关于国有资产整体对外出租，法律无明确禁止。对国有资产出租行为监管的思路和框架性规定，基本上均要求国有企业要落实资产租赁管理的主体责任，对企业完善管理制度、建立租赁台账、规范招租程序、租金定价方式、履行决策审批、坚持公平公正公开招租，以及加强监督检查等方面都提出了相应要求。一些国有企业还规定，生产经营项目、场所应出租给具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，生产经营单位应当与承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在租赁合同中约定各自的安全生产管理职责。

相关风险

未公开招租及内部审批对于国有企业来说，程序合规是非常重要的，否则不仅对内可能受到相关追究，而且对外也可能承担不利后果。如最高法审判观点认为，国有企业资产出租进行资产评估、公开招标、内部审批是国有资产占有单位的义务，并非其合同相对方的义务，违反相应规定，未履行资产评估、公开招租及内部审批程序的责任应由国有资产占有单位及其相关责任人员承担。

未经评估擅自确定租金即使是按照全国性的企业国有资产规范文件对国有资产出租的原则性规定，也将国有资产的对外出租必须进行评估程序摆在重要位置。这是因为未经评估程序无法确定国有资产的实际价值，更无法以此确定年租金和年租金递增比例，且擅自确定租金或将国有资产低价由其他单位或个人使用的行为涉嫌为权力寻租。

3.租期过长实务中，有些国有企业与承租人签订的租赁合同将租赁期限约定为20年甚至更长，即完全参照适用了《民法典》对租赁合同的一般性规定的租期上限。但这可能违背了国资监管规范的要求，租期约定的任意性和长期性将对国有资产的权属管理带来阻碍，失去对国有资产的合法管控，甚至有可能造成国有资产的毁损或灭失。

二、承包经营

（一）基本概念

国有企业承包经营是指在不改变企业所有权属的情况下，按照所有权与经营权相分离的原则，将企业整体业务或部分业务发包给承包人，由承包人负责企业的日常经营管理，并承担经营风险，承包人向发包人支付约定承包费的一种经营方式。

法律上的可行性

对于一般行业来讲，法律对承包经营并无明确禁止性规定。对于特许经营行业来讲，需要注意发包人从事的经营活动是否需要特殊资质。有观点认为，在医药、建筑、采矿等特殊领域，承包人无特许经营资质进行经营的，将会对公共利益造成威胁。在上述类似的特殊领域内，发包人以公司承包经营合同的方式将经营权发包，将会被认为是变相出借或出租行业资质，因违反效力性强制性规定而无效。

相关风险

承包经营期间企业新增债务等经营风险仍由企业承担虽然在承包经营合同中发包人可以与承包人约定：承包人在承包期间内对企业的债务承担清偿责任，与发包人或股东无关。但在企业实际经营产生重大亏损时，这种约定一般不得对抗债权人。即承包经营模式下，企业对外法律关系的主体并未发生变更，仍可能对外承担新增债务等经营风险承担责任，只不过有权在承担债务后，根据承包合同约定向承包人追偿。

视为变相转让企业控制权在承包经营合作中，一般系将企业日常业务进行外包，但这种外包只能限于日常生产经营工作，且即使是在承包方承包经营期间，仍应按照章程、三重一大决策制度等规章文件履行相应的内部决策及报批备案等程序，通过股东会、董事会形式对企业进行治理，董事、监事、总经理等高管人员仍对企业经营负有责任和义务，不能通过承包经营模式将企业的治理结构、集团的管控架空，从而演变成企业控制权的丧失。

3.承包费用收取及分配问题一般而言，股东并非经营权的发包主体，发包人应由企业法人财产权的所有者，即企业担任。在企业为发包人与承包人签订承包经营合同的情形下，企业按约取得承包费并纳入企业收益。另外，从《公司法》关于利润分配的规定来看，承包费用作为企业经营的收益应当根据“弥补亏损—提取法定公积金—分红”的顺序进行分配，这是对公司资本维持原则的具体体现。承包人交纳的承包费应视为企业的收益，股