完善我国合同法中的预期违约制度模板.docVIP

完善中国协议法中预期违约制度

一、立法选择:应删除不安抗辩权,坚持并完善预期违约制度

学界通常都认为中国新协议法既吸收了大陆法中不安抗辩权制度又吸收了英美法中预期违约制度,并引认为豪。但经过仔细分析思索,本文认为这种立法体例不尽完善。

(一)、从比较法学角度看,我们对世界各国法律制度比较研究不能仅限于字面翻译一一对应。对同一纠纷事实,各国可能采取不一样法律制度去调整,尽管这些制度名称不一致,有时甚至分属不一样部门法,但基于部分共同正义观,这些不一样制度对该纠纷最终处理结果可能是基础一致。这就要求我们对外国法律比较研究和吸收借鉴应重体轻表。比如对于拾得物,大陆法采取独立不妥得利之债制度调整,结果应该返还原物;而英美法则采取对价制度以取得该物无对价为由调整,结果亦应返还原物。本文所提及不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。大陆法不安抗辩权制度和英美法预期违约制度之间显然是有一定区分,但二者制度价值却是基础一致-都能在协议一方于协议推行前发生信用及履约能力危机时为协议另一方提供充足法律保护。客观地说,对其中任何一项制度加以完善以后都完全能够实现另一方制度关键价值。这正是为何多年来两大法系一直能够“各执已制”根本原因。而中国协议法却对两制度都简单地给予立法要求,难免有立法体例反复之虞。表现为:

1、《协议法》第68条和第108条在适用条件上有反复。第108条中“…以行为表明不推行协议义务…”包含明示与默示两种,其默示预期违约表现与第68条所适用四个条件实际上是有反复。比如抽逃资金,既属于第68条所要求情形,又属于第108条“以行为表明不推行协议义务”情形。

2、《协议法》第68条和第108条在处理结果上有反复。不安抗辩权指是一个权利,包含中止推行权利;而预期违约则偏重于违约形态,其结果是追究违约责任。表面上看二者处理结果不一样,似乎能够并立,但实际有反复。依中国《协议法》第68条要求,符合条件,守约方能够先中止推行,然后要求对方提供担保。在对方既未提供担保又未恢复推行能力时能够解除协议。《协议法》第108条要求“…对方能够在推行期限届满之前要求其负担违约责任。”同时《协议法》第94条第二项又要求“…能够解除协议”。以上三条都要求为“…能够…”,都是赋权条款。这三条实际上共同表示了同一个法律规范,即在符合条件时当事人都能够要么解除协议,要么不采取其它方法而等期限届满时追究对方实际违约责任。这极难说是精简立法。

(二)、众所周知,在英美法系,除去制订法外,是“法官造法”。这本身就意味着作为一般法成份协议预期违约制度是多代法官共同发展创制,是实践产物,含有较强可操作性。而大陆法中不安抗辩权制度则严于理论体系,在实践中往往难免漏洞。比如本文认为《协议法》第68条就反应了立法者一个思想误区。依该条要求,只有先推行方才能够行使抗辩权,这似乎表明只有先推行方才有可能遭受难以挽回损失。但实践中有时后推行一方可能落入一样处境。比如甲方向乙方订做某特定物,经乙方尽努力争取取协议要求甲方应于99年10月1日先行付款,乙方于99年10月5日交货。本协议中甲为先推行方,乙为后推行方。但实际情况是乙方必需提前一个月开工才能够按时交货。此种情况下,尽管若乙方在99年10月1日以前-如9月15日-发觉甲有可能丧失推行能力,但乙方是无权引用第68条中止推行并要求对方提供担保,因为她是后推行方她也不能引用《协议法》第67条所要求后推行抗辩权,因为该条针对是实际违约。这很能难说是公平立法。

(三)、为了明确给予守约方拒绝推行同时不组成违约权利,中国《协议法》第66条、第67条和第68条以推行时间为标准分别要求了同时推行抗辩权、后推行抗辩权和不安抗辩权,从而组成一个严谨抗辩权体系。但经仔细分析可见,这种划分标准其实流于表面。第66条要求是针对双方正在同时推行时抗辩权,第67条要求是针对实际违约抗辩权(所以才为后推行方享受);以此逻辑分析,如有立法必需话,第68条应要求出针对预期违约抗辩权。然而中国《协议法》第68条立法却囿于表象仅要求了先推行方针对后推行方预期违约抗辩权却忽略了后推行方对先推行方预期违约抗辩权。这种立法标准是不科学,所以才引发了上述“定名之争”。为了创建完整抗辩权体系,我们当然能够将第68条要求为预期违约抗权,但考虑到完善预期违约制度处理结果(守约方能够中止、解除或坚持推行协议)实际上已经给予了守约方拒绝推行且不组成违约权利,所以我们完全能够考虑删除现行《协议法》第68条相关不安抗辩权要求转而去发展完善预期违约制度。这方面《国际商事协议通则》为我们作了范例。其第7.1.3条共两款分别要求了与中国《协议法