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虚拟货币交易构成非法经营罪辨析综述

目录

TOC\o1-3\h\u23713虚拟货币交易构成非法经营罪辨析综述 1

3935（一）非法经营罪的入罪构成 1

96051.非法经营罪的设立背景 1

124542.非法经营罪的犯罪客体 2

236693.非法经营罪的客观方面 3

40044.非法经营罪的主体 4

142615.非法经营罪的主观方面 4

2642（二）虚拟货币交易是否构成非法经营罪 5

非法经营罪是由投机倒把罪所分离出来的新罪名，它最为兜底的口袋罪视为了规避因为犯罪构成要件迷糊而出现的。本罪名以空白罪状和兜底条款结合的方法，使得在复杂的社会生活中，通过概括式、模糊性的规定，对出现的新型问题进行规范。席鸽.兜底型非法经营罪的司法认定研究

席鸽.兜底型非法经营罪的司法认定研究

非法经营罪的入罪构成

1.非法经营罪的设立背景

我国第一部刑法出现于1979年，投机倒把罪做为非法经营罪的前身，承担着惩罚经济犯罪的责任。随着社会经济的发展，完善刑法规定的需求日渐显现出来，由于经济体制的变革和差异，投机倒把罪打击的犯罪客体非常广泛，打击的范围和处罚的标准相对较为模糊，罪刑法定原则在实践中无法发回其作用，体现不出其应有的价值。伴着改革开放的不断纵深发展，我国经济政策由计划经济改革实施为市场经济，投机倒把罪的模糊性不利于市场经济法活跃发展。立法者也深刻意识到，投机倒把罪内涵与外延欠缺明确性，入罪行为亦被不断泛化，为人诟病。加之，该罪存在刑法与行政法、行政法与司法解释等法律间的交叉规范，不一的释法运用更加剧了“口袋化”。基于此，97年刑法修改，取消的投机倒把\o罪名\t/laws/_blank罪名从中分解衍生出的非法经营罪。

在修订《刑法》的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于《刑法》要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，在《刑法》分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。另一种意见认为，由于要取消类推制度，对“口袋罪”进行分解之后，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在\o经济犯罪\t/laws/_blank经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。《刑法》关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第三项内容。刘文颖.非法经营罪兜底条款适用问题研究

刘文颖.非法经营罪兜底条款适用问题研究

2.非法经营罪的犯罪客体

犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。社会关系就是人们在生产和共同生活活动过程中所形成的人与人之间的相互关系。社会关系有物质的社会关系和思想的社会关系之分，它们都有可能受到犯罪行为的侵犯而成为犯罪客体。犯罪客体是犯罪构成的必要要件。没有一个犯罪是没有犯罪客体的。犯罪之所以具有社会危害性，首先是由其所侵犯的犯罪客体决定的。一个行为不侵犯任何客体，不侵犯任何社会关系，就意味着不具有社会危害性，也就不能构成犯罪。

我国对于非法经营罪的客体，运用体系解释的方法，非法经营罪是位于“第八节扰乱市场秩序罪”，理应认为非法经营罪的犯罪客体是市场秩序。通过进一步的分析，《刑法》第二百二十五条第（一）项维护的犯罪客体是限制性专营专卖物品的市场准入制度;第（二）项维护的犯罪客体是买卖进出口物品的市场准入制度;第(三)项维护的犯罪客体是证券、期货、保险或非法从事资金支付结算的准入制度。通过分析可以发现，前三项均与市场准入制度有关，因此非法经营罪的犯罪客体是市场准入制度。但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》

但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》

3.非法经营罪的客观方面

（1）对于“国家规定”的认识

非法经营罪在客观方面主要包括三个内容:第一，该行为违反国家规定。只有违反国家规定才有可能触犯本罪，而国家规定主要是指法律和行政法规，《刑法》第九十六条规定:本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。排除了部门规章和地方性法规等其他规范的适用《立法法》第80条规定。这个犯罪构造的模式属于“双重违法性”，简单来讲就是首先违反刑法之外的“国家规定”，具体到非法经营罪通常涉及的是国家关于市场经营所做的规范和管理制度。杨庆堂：《非法经营罪立法及司法适用研究》如果未违反市场经营相关国家规